Document LTM36,016,431

Doctrine

Autores: José Alejandro Bonivento Fernández
Title: Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales

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Price: $ 180.000
E-book: $ 108.000


Number rubric: 11
Title rubric: CAPÍTULO X CONTRATO DE DEPÓSITO

PREVIOUS NOTES

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN

Con el mismo propósito de siempre, de mantener actualizada la obra, se incluyen, en esta Edición, algunas referencias a nuevas disposiciones que, en uno u otro sentido, guardan estrecha relación con el estudio de los Contratos.

Sea de advertir que la Ley 1996 de 2019, en el artículo 57, establece que los impúberes son los únicos incapacitados para celebrar actos jurídicos con el efecto de producir la nulidad absoluta; y esto impone necesariamente que en todos los pasajes del texto, en que se haga referencia al punto de la capacidad, deba tenerse de presente o incorporarse con esa nueva precisión normativa.

La Ley 1996 va más allá, al establecer el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas mayores de edad, con discapacidad, y al regular el acceso a los apoyos convencionales o judiciales que puedan requerirse, partiendo de la noción de que toda persona con discapacidad es sujeto de derecho y, por consiguiente, tiene capacidad legal, sin distinción alguna, para celebrar contratos.

Del mismo modo, se debe saber que la Ley 1996, en su artículo 57, dispuso la modificación del artículo 1504 del Código Civil, en los siguientes términos: “Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen efecto alguno ni aún obligaciones naturales y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejercer ciertos actos”.

También se aborda en esta edición el punto de la garantía que, ahora, debe dar el constructor o enajenador de vivienda nueva, de responder de los perjuicios patrimoniales que se le causen al comprador con ocasión de la construcción, por virtud de la Ley 1796 de 2016, en aquellos eventos que se relacionan con el numeral 3 del artículo 2060 de Código Civil.

De igual manera, se mantiene, en esta edición, el fin de presentar las recientes de decisiones judiciales, particularmente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que el lector observe y repare el correspondiente desenvolvimiento y desarrollo jurisprudencial.

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA EDICIÓN

Al entrar a regir en su totalidad el Código General del Proceso, los comentarios que se hicieron en la edición anterior, sobre citas al Código de Procedimiento Civil, deben guardar relación con la situación actual, en cuanto han de aplicarse las normas de aquel ordenamiento al entrar a regir plenamente. Claro que la lectura deberá hacerse en armonía con los textos legales de procedimiento vigentes en su momento, con la reiteración de la actual prevalencia del Código General del Proceso.

Entonces, el lector deberá tener en cuenta los preceptos adjetivos mencionados en esta edición, para la comprensión y actualización de las citas de los textos legales procedimentales; por eso no se eliminan ni se prescinde de ninguno de ellos.

Igualmente, se incluyen comentarios al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) por la indiscutible relación con los contratos que aquí se tratan, particularmente con la compraventa y, en cierta medida, con la prestación de servicios. Hay que admitir qué normas o disposiciones de ese estatuto, desde el punto de vista del consumidor como comprador o como a quién le prestan servicios, deben considerarse apropiadas para una integración de este texto, especialmente en el ámbito de la obligación de garantía. Claro que la ley regula aspectos concernientes con derechos y obligaciones del productor o proveedor cuando funge como vendedor, que es el material normativo básico a tenerse en cuenta, y no a la totalidad del articulado que se extiende a proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores.

En pocas palabras, para estar acorde con la temática que interesa en el estudio de los contratos que se tratan en este texto, los comentarios serán puntuales y no comprende la totalidad del Estatuto del Consumidor. Las referencias se hacen para que exista, por parte del lector, un conocimiento de Ley 1480.

Con el mismo propósito de las ediciones anteriores de actualización doctrinal se incluyen algunas sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sin excluir ninguna, pues para el autor resulta de indiscutible importancia conocer el pasado y el presente de la jurisprudencia.

En esta edición se eliminan o reemplazan los comentarios, aproximadamente 29 páginas, al régimen de congelación de precios de arrendamiento que por muchos años, a partir de 1956, rigió las relaciones de arrendador y arrendatario sobre inmuebles urbanos. Ese material se mantuvo como elemento de información de la compleja situación creada con ocasión de la regulación que, por mucho tiempo, impuso el Gobierno Nacional. Por eso, al prescindirse de todas las páginas, que anteriormente mostraban el azaroso trayecto recorrido por la legislación de arrendamiento, el lector concretará ahora su estudio a la legislación vigente, para vivienda urbana, con apoyo en la Ley 820 de 2003. Separada de la legislación aplicable al arrendamiento de oficinas, consultorios, etc. Los que recurran a las ediciones anteriores convendrán que el escrito doctrinario allí contenido, y suprimido o reemplazado, se convierte en medio de información o de historia de un pasado normativo de compleja aplicación.

Esta VIGÉSIMA EDICIÓN colma de satisfacción al Autor, tanto por el número de ediciones, hasta ahora alcanzado, como por cumplir con el propósito de entregar material de estudio y de lectura doctrinal de interés para profesionales y estudiantes de Derecho, en temas de los principales contratos. El esfuerzo de actualización ha sido constante en las ediciones anteriores, y esta no se escapa, aunque la incorporación de jurisprudencia, doctrina de autores y leyes ha sido en menor escala en esta edición por el hecho del reducido material a considerarse.

NOTAS PRELIMINARES DE ANTERIORES EDICIONES

En 1973 se publicó la primera edición de esta obra; prácticamente, entraba a regir la totalidad del articulado del Código de Comercio expedido el 27 de marzo de 1971. De ahí la insistencia en plantear la adecuación del estudio de las figuras contractuales civiles y comerciales. Y lo dicho, en ese entonces, que se plasma en los Aspectos Generales de la obra, adquiere mayor relevancia: la necesidad de unificar las normas sobre obligaciones y contratos, ante el resultado negativo de una dicotomía dispositiva que lejos de afianzar la legislación contractual ha servido para dejar o sembrar una perniciosa inseguridad jurídica.

Parece ser que los estudiosos de estas materias, civilistas y comercialistas, están de acuerdo con formular un planteamiento de unificación de las obligaciones y contratos de los particulares. Saludable perspectiva. La regulación única y no la legislación dual, es la que debe ser reconocida en el ordenamiento privado.

En verdad, con la vigencia del nuevo estatuto de la contratación administrativa (Ley 80 de 1993), la unificación normativa exige una pronta respuesta, puesto que dicha ley, expresamente dispone que, a los contratos estatales, es decir, aquellos que celebren las entidades señaladas en el artículo 2º de esa ley, les serán aplicables las normas civiles y comerciales en lo que no esté regulado por ella. En otras palabras: si las normas sobre las cuestiones civiles y comerciales mantienen marcadas diferencias, la aplicación de los textos sustanciales respectivos pueden prestarse, asimismo, para crear dificultades, en su adopción, en la contratación administrativa.

Hablando de la contratación estatal, es oportuno hacer algunas precisiones desde ahora. Las normas civiles y las comerciales, por lo expuesto en líneas pasadas, adquieren especial importancia, por ser de pleno recibo, en los contratos que celebran las entidades estatales, salvo en lo que expresamente esté regulado en la Ley 80 de 1993, entre otros aspectos puntuales: en las cláusulas excepcionales al derecho común, o sea, interpretación, modificación y terminación unilaterales, la caducidad, el sometimiento a las leyes nacionales, para los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y los de obra o que se pacten en los contratos de suministro y de prestación de servicios; los principios de transparencia, economía y responsabilidad, del proceso de selección y de licitación y de ciertas reglas atinentes a la formación de los contratos; las nulidades; la responsabilidad contractual.

Todo lo anterior, permite precisar dos aspectos. En primer lugar, actualizar los puntos tratados en las ediciones anteriores, sobre la contratación administrativa, bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, pero, comentado en pasado, se dejan las líneas referidas a este estatuto. En segundo lugar, llegar a la Ley 80 de 1993 para hacer otros comentarios con vista a la importancia de las reglas de la contratación privada en las relaciones obligatorias de naturaleza administrativa.

TEXT

CAPÍTULO X

CONTRATO DE DEPÓSITO

410. Definición

El artículo 2236 del Código Civil define el depósito como: “El contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. O sea, es la entrega de una cosa corporal para que sobre ella se ejerza la custodia necesaria, con la obligación, para el que la recibe, de devolverla. Esta es la forma común y frecuente. Sin embargo, puede entregarse una cosa para que se devuelva otra equivalente de la misma especie y calidad. La primera forma se conoce con el nombre de depósito regular. La segunda de irregular, tal como ocurre con el depósito de dinero que prevé el artículo 2246 del Código Civil: “En el depósito de dinero si no es en arca cerrada, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.

Ciertamente que el depósito irregular y el mutuo se acercan extraordinariamente en su presentación y efectos. La diferencia entre uno y otro negocio se deriva del término de la restitución, por cuanto en el depósito queda a voluntad del depositante, aunque se haya pactado plazo o término para su restitución. En cambio, en el mutuo es el que acuerden las partes o el que señala el artículo 2225 del Código Civil. También, se puede distanciar en el evento del pago de intereses, porque en el depósito no se pueden pactar intereses. Si así se hace se considera contrato de mutuo.

La cosa depositada se llama, igualmente, depósito.

La entrega que se hace puede ser el resultado de una expresión libre de voluntad, como acontece con el depósito propiamente dicho o voluntario, o bien sea la culminación de circunstancias imprevistas, como un incendio, ruina, saqueo, etc., que determinan la elección de un depositario ajeno al querer del depositante, como en el necesario o en el secuestro judicial.

Únicamente constituyen objetos del depósito cosas corporales. Las incorporales no están reglamentadas para este acto jurídico. A su vez el depósito propiamente dicho es sobre muebles.

La entrega es a título de simple tenencia. Con la salvedad anotada del artículo 2246, el depositario se convierte en un guardador de la cosa. El depositante, por su parte, no se desprende del dominio que ejerce sobre ella. Por eso el artículo 2238 del Código Civil dispone: “Se podrá hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite”: Algo más: esa tenencia no conlleva el disfrute o uso de la cosa. Precisamente, sobre este aspecto se aparta el depósito del comodato. Establece, sobre el particular, el artículo 2245 del Código Civil: “Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante… Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza entre las partes… Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente por el uso”.

CARACTERÍSTICAS

411. Generalidades

Como todo contrato, el depósito participa de caracteres propios, acercándose al comodato o al mutuo en determinadas situaciones:

a) Es real

El depósito no se perfecciona sino con la entrega de la cosa que el depositante hace al depositario (artículo 2237 del Código Civil). La entrega podrá hacerse, como se dijo, bajo cualquier modo que transfiera la tenencia. Pero, también, “podrán convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito lo que estaba en su poder por otra causa” (inciso final, artículo 2238 del Código Civil). Entonces la entrega es simbólica por cuanto el depositante ya es tenedor, por otro título, de la cosa.

b) Es unilateral

Solamente genera obligaciones para el depositario de conservación y guarda de la cosa y de restitución. Sin embargo, como en el mutuo y en el comodato, pueden surgir, con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, obligaciones para el depositante como las previstas en el artículo 2259 del Código Civil de indemnización de perjuicios al depositario y la de las expensas por la conservación de la cosa. De manera alguna esto quiere denotar que el contrato se convierta en bilateral. La unilateralidad no desaparece por sobrevenir estas obligaciones.

c) Es gratuito

Sin ser de la esencia, como ocurre en Francia, el depósito es gratuito. Este es el criterio general que adopta el Código Civil. Con todo, el secuestro, una especie o clase de depósito, es remunerado. De acuerdo con el artículo 2244 del Código Civil: “El depósito propiamente dicho es gratuito… Si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero bajo todo otro respecto, está sujeto a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal”.

d) Es principal

No requiere de otro negocio jurídico para existir. Pero puede ser consecuencia de otro acto como sucede en el contrato de hospedaje o de cualquiera de las situaciones previstas en los artículos 2265 a 2272 del Código Civil, o de una acción judicial como en el secuestro.

e) Es nominado

Tiene su desarrollo, calificación y reglamentación en el Código Civil.

REQUISITOS

412. Generalidades

Los requisitos del depósito son los mismos de todo acto jurídico: capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita.

413. Capacidad

Para que el depósito produzca plenos efectos requiere la celebración entre personas capaces para contratar. Esta es la noción general que impone el artículo 2243 del Código Civil: “Si no lo fuere el depositante, el depositario contraerá, sin embargo, todas las obligaciones de tal… Y si no lo fuere el depositario, el depositante tendrá sólo acción para reclamar la cosa depositada, mientras está en poder del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendrá sólo acción personal contra el depositario hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere hecho más rico, quedándole a salvo el derecho que tuviere contra terceros poseedores, y sin perjuicio de las penas que las leyes impongan al depositario en caso de dolo” (incisos 2º y 3º del artículo 2243).

414. Consentimiento

Debe prestarse el consentimiento, como primera manifestación, para imponer los efectos legales a las obligaciones. Por tanto, no debe adolecer de ninguno de los vicios que, de manera general, establece el artículo 1508 del Código Civil: error, fuerza y dolo.

Empero, el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, y sobre la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato. Del mismo modo: el depositario habiendo padecido error acerca de la persona del depositante, o descubriendo que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro, podrá restituir inmediatamente el depósito (artículo 2241 del Código Civil).

415. Objeto

Es la misma cosa depositada. Debe recaer sobre cosas corporales, únicamente. Y cuando se trata de depósito propiamente dicho, exclusivamente sobre muebles.

CLASES DE DEPÓSITO

416. Identificación

El artículo 2239 del Código Civil dice: “El depósito es de dos maneras: depósito propiamente dicho y secuestro”. Por su parte el depósito propiamente dicho puede ser voluntario (artículos 2240 a 2259 del Código Civil) y necesario (artículos 2260 a 2272). Y el secuestro, a su vez, se divide en convencional y judicial.

DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO - VOLUNTARIO

417. Definición

Está definido en el artículo 2240 como: “El contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante”. Impropiamente emplea la conjunción “o” el artículo 2240, porque, en verdad, es la “y” tal como lo anota el artículo 2215 del Código Civil chileno, ya que el depósito voluntario solamente puede recaer sobre cosa corporal mueble. Los inmuebles están al margen de esta clase de depósito, pero, en última, le serán aplicables las reglas del depósito voluntario a falta de expresión de voluntad en contrario.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

418. Clasificación

Dos son las obligaciones principales del depositario: a) Guardar la cosa; b) Restituirla cuando el depositante se la solicite.

419. Guardar la cosa

Cuando el depositario recibe la cosa y se coloca frente a la obligación de custodiarla, no podrá usarla sin el consentimiento del depositante. Establece el artículo 2245 del Código Civil, que tuvimos oportunidad de transcribir anteriormente, esta consecuencia en el depósito. Claro está que cuando el depósito es sobre dinero, la obligación de guarda, que es de medio, no se ofrece, porque el depositario tan solo contrae la de restituir otro tanto de la misma moneda.

La guarda de la cosa implica para el depositario emplear el cuidado que aun personas negligentes o de poca prudencia suelen desempeñar en sus propios negocios, siguiendo la trayectoria de la responsabilidad que el artículo 1604 del Código Civil consagra. El artículo 2247 construye el grado de culpa a cargo del depositario, dejando, eso sí, a salvo la estipulación que las partes hagan sobre el particular: “A falta de estipulación responderá solamente de la culpa grave”, se refiere el inciso 2º.

Sin embargo, el depositario “será responsable de la culpa leve en los casos siguientes: 1º) Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario; 2º) Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permite usar de él en ciertos casos, sea porque se le concede remuneración” (artículo 2247).

La obligación de guardar la cosa comprende, según el artículo 2248 del Código Civil, la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras por culpa del depositario, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; pero no habiendo culpa del depositario, será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba, tal como lo registra el artículo 2249 del Código Civil.

Por último, el depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo (artículo 2250).

420. Restituir la cosa

Al entregarse la cosa a simple título de tenencia, se desprende esta fundamental obligación del depositario.

La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan. Así lo dispone el artículo 2251 del Código Civil. La fuerza de la norma transcrita radica en el carácter precario de la tenencia: basta con que el depositante exija la restitución en cualquier momento, para que el depositario deba cumplir con la obligación. Si se señala un término para la devolución, este pacto no obliga sino al depositario, quien podrá exigir que el depositante disponga de la cosa cuando se cumpla dicho término, o cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio (inciso 1º del artículo 2252).

Si el depositante no dispone de la cosa cuando el depositario se la restituye por vencimiento del plazo acordado o por las circunstancias especiales anotadas atrás, podrá consignarse a sus expensas con las formalidades legales.

¿Qué debe restituir el depositario? El artículo 2253 sirve para responder: “El depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo el caso del artículo 2206”. Es decir, la misma cosa o cosas muebles recibidas deben ser restituidas por el depositario y en las mismas condiciones en que le fueron entregadas, con todas sus accesiones y frutos. Si el depósito recae en dinero, la obligación de restitución es sobre la misma moneda. De ahí la única excepción de que habla el artículo 2253, al referirse al artículo 2206, cuando en verdad se trata del artículo 2246. Los costos de transporte necesarios para la restitución serán de cargo del depositante.

421. Riesgos de la cosa depositada

En desarrollo del aforismo “res perit domino” la cosa depositada perece para el depositante. Por eso establece el artículo 2254 del Código Civil: “El depositario que no se ha constituido en mora de restituir, no responde naturalmente de fuerza mayor o caso fortuito; pero si a consecuencia del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado”. De la misma manera, el incremento o mejora de la cosa es en favor del depositante.

422. Responsabilidad de los herederos del depositario

Por constituir los herederos del depositario la continuidad de derechos y obligaciones patrimoniales, se obligan a guardar la cosa y a restituirla cuando el depositante la solicite. Empero, “si los herederos, no teniendo noticia del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo esta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan” (artículo 2255).

423. Reglas del comodato aplicables al depósito

El artículo 2257 del Código Civil se remite a los artículos 2205 al 2210, para crear situaciones análogas entre el depósito y el comodato. Es desafortunado nuestro estatuto civil en la remisión de normas porque está bien que se apliquen los artículos 2206, 2207, 2209 y 2210, pero no se puede decir lo mismo del 2205 que no debe ser aplicado al depósito porque este precepto hace relación a la restitución de la cosa entregada a título de comodato que no se acopla con la del depósito, ya que en el comodato se debe respetar, preferentemente, el término fijado y en el depósito no. Y los casos de excepción del artículo 2205 carecen de eficacia en el depósito. Además, el Código Civil chileno, en el artículo 2233, se remite a cinco artículos, 2181 hasta 2185, que corresponden del 2206 al 2210 del Código Civil colombiano. El 2180, que es el 2205, no está incluido dentro de las reglas aplicables en el depósito.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

424. Clasificación

Después de celebrado el contrato pueden surgir obligaciones para el depositante: de indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa y que probablemente hubiere hecho él mismo teniéndola en su poder, y de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito (artículo 2259). Estas obligaciones no van envueltas intrínsecamente en el depósito. Su eficacia está supeditada a la ocurrencia. Pueda que se presente, pueda que no. De ofrecerse no altera el carácter unilateral del contrato. En este caso se convierte en sinalagmático imperfecto.

Debe entenderse que las expensas que obligan, en las circunstancias previstas en el artículo 2259, son las necesarias. Las útiles y las voluptuarias no acarrean ninguna consecuencia contra el depositante, salvo que las hubiera autorizado expresamente o las reconociere posteriormente. Claro está que el depositario podrá retirarlas, según el criterio general que impera en nuestro régimen civil.

425. Derecho de retención del depositario

Como garantía para el pago de las expensas y de los perjuicios señalados anteriormente, el artículo 2258 concede el derecho de retención en favor del depositario sobre la cosa entregada para su custodia: “El depositario no podrá, sin el consentimiento del depositante, retener la cosa depositada, a título de compensación, o en seguridad de lo que el depositante le deba; sino sólo en razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo”. La retención hace relación directa con el crédito que surge del contrato de depósito. No está facultado el depositario para detentar la cosa por obligaciones diferentes a las derivadas del contrato. Es la aplicación, como en otros casos, del principio debitum cum re iunctum.

426. Prueba del depósito

Dice el artículo 2242 del Código Civil: “Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere omitido esta formalidad, será creido el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depósito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución”. Antes de la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en el artículo 91 de la Ley 153 de 1887, el depósito propiamente dicho no podía probarse con testigos cuando el valor de la cosa excedía de quinientos pesos, porque este contrato seguía las reglas generales probatorias.

Ahora, con el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil (artículo 225 del Código General del Proceso), se restringe la presunción que sienta el artículo 2242 en cuanto hace a que el depositario será creído en su palabra, porque el artículo 91 de la Ley 153 de 1887 ha sido derogado. Por no ser un contrato solemne el depósito, pierde vigencia, en verdad, la exigencia de un escrito. Entonces, las consecuencias probatorias deberán provenir de las reglas adjetivas sobre el particular.

DEPÓSITO PROPIAMENTE DICHO - NECESARIO

427. Definición

El depósito adquiere la calificación de necesario cuando la elección del depositario no depende de la voluntad libre del depositante sino es el resultado o la consecuencia de un hecho imprevisto como un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Así lo acoge, como criterio legal, el artículo 2260 del Código Civil.

428. Alcances

El depósito necesario está sujeto, en general, a las mismas reglas que el voluntario, tal como lo ordena el artículo 2264, pero con tres excepciones:

1º) En cuanto hace a la prueba. Toda clase de prueba es admisible para acreditarlo.

Las circunstancias que originan el perfeccionamiento del depósito imponen esta amplia noción comprobatoria del contrato. No hay, pues, ninguna limitación (artículo 2261 del Código Civil).

2º) En cuanto a la capacidad del depositario. Dice el artículo 2262 del Código Civil: “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasi contrato, que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”. Habíamos visto cómo el artículo 2243 regula la incapacidad del depositario, haciéndole derivar un efecto limitado en su responsabilidad, cuando dispone de la cosa entregada para su custodia. Pues bien: esta restricción no opera en el mismo sentido en el depósito necesario. La obligación del depositario adulto lo compromete plenamente para con el depositante.

3º) La responsabilidad general del depositario. El depositario responde, por expreso mandato del artículo 2263 del Código Civil, siempre de la culpa leve.

429. Otros casos de depósito

Los artículos 2265 a 2272 del Código Civil se encargan de reglamentar otras situaciones que encierran un contrato de depósito: son las que surgen cuando una persona se aloja en un hotel, posada o hace uso de una fonda, casa de billar o de baños, o de establecimientos semejantes. En verdad, no constituyen, en sí, contratos de depósito. Su perfeccionamiento obedece a un contrato de hospedaje o de cualquier otra índole semejante.

Las reglas especiales que rigen esta clase de depósito son: “Los efectos que el que se aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero”. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2261 y siguientes (artículo 2265 del Código Civil). Se circunscribe el depósito a los efectos que introduzca el que se hospeda y se los entregue bien al posadero o a sus dependientes. Pero se extiende, según establece el artículo 2267 del Código Civil a “la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí. Bajo este respecto es responsable del daño causado, o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado”.

La responsabilidad del posadero u hotelero es sobre todo daño que se cause a los efectos del que se aloja, por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar culpa (artículo 2266).

Consecuente con el principio general de que el que alega un hecho debe probarlo, el artículo 2268 consagra que: “El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos”.

El viajero, por su parte, está obligado a hacerle saber al posadero u hotelero que trae consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase y aun mostrárselo, si lo exigiere. De esta manera se compromete el posadero a ejercer una especial custodia o cuidado sobre dichos efectos. De omitir el viajero esa información puede el juez desechar en esta parte la pretensión respectiva.

Cesa la obligación del posadero: a) Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado. b) Cuando expresamente se ha convenido exonerarle de ella. Claro está que ese convenio debe ser expreso. Por ningún concepto es aceptable una cláusula de irresponsabilidad que sólo emana del hotelero o posadero mediante la inscripción de una nota general en el establecimiento. Por eso dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de marzo de 1972: “Cuando del contrato de depósito se trata, la responsabilidad del depositario es también susceptible de sufrir variaciones de acuerdo expreso de las partes, ya que los artículos 2244 y 2247 del Código Civil, como lo hace también el 1604, no establecen sino reglas supletorias. Consiguientemente pueden acordar una diligencia menor y hasta suprimir la responsabilidad del depositario, salvo en casos de dolo o culpa lata… Pero para la eficacia de dicha estipulación, como contractual que es, se hace menester que el depositario demuestre la voluntad del depositante de aceptar esa atenuación o exoneración de la responsabilidad; y en general dicho consentimiento no resulta del solo hecho de colocar un cartel en tal sentido en el inmueble del depositario, porque tal aviso no ha llamado necesariamente la atención del depositante y porque las cláusulas contenidas en él unilaterales, no han sido discutidas por éste y por tanto con razón frecuentemente rehúsa aceptarlas”.

DEL SECUESTRO

430. Definición y clases

El secuestro, al decir del artículo 2273 del Código Civil, “es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga la decisión a su favor”. El depositario se llama secuestre. Puede recaer sobre muebles o inmuebles.

El secuestro puede ser, por otra parte convencional o judicial. El convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. El judicial se constituye por decreto del juez.

Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente dicho salvas las excepciones de los artículos 2276 a 2281 del Código Civil y de las leyes adjetivas, artículos 513, 514, 515, 690 y 691 del Código de Procedimiento Civil (artículos 599, 600 y 601 del Código General del Proceso).

431. Reglas especiales

Los depositantes contraen para con el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro (artículo 2277 del Código Civil).

Perdiendo la tenencia podrá el secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la hayan tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso que fuere (artículo 2278 del Código Civil).

El secuestre del inmueble tiene, relativamente a su administración, las facultades y deberes del mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (artículo 2279 del Código Civil).

Así mismo, el secuestre ejercerá el cargo hasta tanto no recaiga sentencia de adjudicación u orden del juez competente. Pero, por necesidad imperiosa, previo aviso a los depositantes en el convencional, o por relevo del juez, en el judicial, podrá ser exonerado del cargo.

Una vez en firme la sentencia de adjudicación, el secuestre deberá restituir el depósito al adjudicatario.

CONTRATO DE DEPÓSITO COMERCIAL

432. Generalidades

El Código de Comercio reglamenta el depósito en general y el depósito de almacenes generales. El primero tiene un régimen similar al de derecho común. El que concierne al depósito de almacenes sí es diferente, y es el resultado del auge de los grandes establecimientos de depósito que se han construido para guardar mercancías y productos, bien en tránsito para otro lugar, ora para su conservación por razones técnicas, hasta el extremo que el depositario será responsable de cualquier alteración o descomposición, salvo las mermas naturales.

Igualmente separa del depósito el contrato de hospedaje, imponiéndole en los artículos 1192 a 1199 unos efectos propios de acuerdo con la naturaleza del alojamiento y servicios accesorios que presten empresas dedicadas a esa actividad, tales como hoteles, fondas, pensiones, coche-camas, clínicas, sanatorios, hospitales, etc.

En cuanto al depósito en sí, sigue el criterio del Código Civil, particularmente si entendemos que al no definirlo deja vigente las nociones sobre este negocio.

433. Onerosidad del depósito

Según las expresiones del artículo 1170, el depósito mercantil es por naturaleza remunerado. La remuneración del depositario se fijará en el contrato, o, en su defecto, conforme a la costumbre y, a falta de ésta, por peritos. Se explica la naturaleza onerosa del depósito mercantil por el carácter de explotación y las actividades que en general rodean los actos de comercio. Mientras que el depósito civil cuando es remunerado degenera en arrendamiento de servicios, el comercial se construye como contraprestación a cargo del depositante.

434. Responsabilidad del depositario

Guardando la relación con el carácter oneroso, el depositario responde hasta la de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse (artículo 1171). Las partes pueden, por acuerdo expreso, estipular que el depositario responda de toda especie de culpa, de conformidad con el artículo 2247 del Código Civil. Es una ampliación convencional, que como tal produce efectos entre las partes. Claro está que si no se ha pactado el grado de responsabilidad especial, se entiende que el depositario debe someter su conducta a la que ordinariamente emplea en los negocios propios.

435. Obligaciones del depositario

Las obligaciones del depositario son: a) De custodia y conservación de la cosa, entendiéndose que no podrá servirse de ella, ni darla a otro en depósito sin el consentimiento del depositante, excepto cuando la costumbre lo autorice o sea necesario para la conservación de la cosa. La custodia deberá hacerla de acuerdo con los términos de la convención. Si circunstancias urgentes le obligaren a guardarla en forma distinta, deberá dar aviso inmediato al depositante. b) De restitución, en el plazo fijado por las partes o cuando el depositante lo reclame a falta de estipulación. El depositario podrá, por causa justa, devolver la cosa antes del plazo convenido. Si no se hubiere fijado término, el depositario que quiera restituir la cosa deberá avisar al depositante con una prudencial antelación, según la naturaleza de la cosa.

Con la restitución de la cosa se supone la de sus frutos y accesorios (artículo 1174).

Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar a razón del crédito garantizado (artículo 1173).

Siendo varios los depositantes de la cosa y discrepen sobre su restitución, ésta deberá hacerse en la forma que establezca el juez. En igual sentido se establece cuando al depositante le suceden varios herederos y la cosa no es divisible.

Y si son varios los depositarios deberá restituir el que tenga la cosa, debiendo comunicar dicho requerimiento a los restantes depositarios.

La restitución cuando el depósito es en beneficio, también, de un tercero, requerirá del consentimiento de éste, para que el depositario se obligue.

Lugar de la restitución. La restitución de la cosa depositada debe hacerse en el lugar que acordaren las partes. A falta de estipulación, en el lugar en que debía custodiarse. Los gastos de restitución son por cuenta del depositante.

436. Obligaciones del depositario en el Estatuto del Consumidor

El Estatuto del Consumidor se refiere a la prestación del servicio de parqueadero, con el alcance de un depósito, por persona natural o jurídica que preste el servicio, para obligarlo a que expida un recibo del bien en el cual se mencione la fecha y hora de la recepción, la identificación del bien, el estado en que se encuentra y el valor del servicio en la modalidad en que se preste (artículo 18-3 de la Ley 1480 de 2011). Para la identificación y el estado en que se recibe el bien al momento del ingreso, podrá utilizarse medios tecnológicos que garanticen el cumplimiento de esta obligación. Cuando se trate de zonas de parqueo gratuito, el prestador del servicio responderá por los daños causados cuando medie dolo o culpa grave.

Pasado un mes a partir de la fecha prevista para la devolución o a la fecha en que el consumidor —depositante— deba aceptar o rechazar expresamente el servicio, sin que acuda a retirar el bien, el prestador del servicio —depositario— lo requerirá para que lo retire dentro de los dos meses siguientes a la remisión de la comunicación. Si el consumidor no lo retira se entenderá por ley que abandona el bien y el prestador del servicio deberá disponer del mismo conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto.

Sin perjuicio del derecho de retención, el prestador del servicio no podrá lucrarse económicamente del bien, ni explotarlo, ni transferir el dominio o conservarlo para sí mismo. No obstante lo anterior, el consumidor deberá asumir los costos asociados al abandono del bien, tales como costos de almacenamiento, bodegaje y mantenimiento.

437. Derecho de retención

El depositario podrá retener la cosa depositada para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba al depositante, relacionadas directamente con el depósito. Es decir, mediante el nexo entre el crédito, resultante del contrato, y la cosa podrá darse el derecho de retención. Por obligaciones distintas a las del depósito, el depositario no podrá negarse a cumplir con su obligación de restitución.

438. Depósito de cosas fungibles

Permite, el artículo 1179, el depósito de cosas fungibles imponiéndole al depositario la posibilidad de restituir cosas de la misma especie y calidad, si así lo convienen las partes, acercándose al mutuo. El depositario, al igual que el mutuario, adquiere la propiedad de las cosas depositadas. Realmente, parece contrario a la naturaleza del depósito conferirle el derecho de consumo al depositario, salvo que se trate de depósito en dinero, en cuyo caso se asemeja al depósito irregular de que trata el artículo 2246 del Código Civil. Frente a otras cosas fungibles desaparecería, en el fondo, el depósito para convertirse en mutuo.

439. Obligaciones del depositante

Solamente señala una obligación el Código de Comercio a cargo del depositante: pagar la remuneración estipulada, o, en subsidio, conforme a la costumbre, y a falta de una u otra situación, por la fijación de peritos. Esta es, en suma, la obligación legal.

Sin embargo, como consecuencia de expensas hechas por el depositario para la conservación de la cosa depositada, se desprende otra obligación, en el evento que ocurra, a cargo del depositante: de abonarlas. No es forzosa su presentación. Se trata de una obligación que debe ser traída en sus consideraciones sustanciales, tal como está consignada en el artículo 2259 del Código Civil. Lo mismo opera con la indemnización por los perjuicios que el depósito le cause al depositario, sin su culpa.

Jurisprudencia sobre depósito y otras materias

Alcances del contrato de depósito. Responsabilidad

Sentencia de Casación Civil de 6 de marzo de 1972

Por cuanto en el contrato de depósito el móvil determinante de las partes radica en la guarda de la cosa depositada, el derecho civil impone al depositario dos obligaciones distintas. Consiste la primera en poner su cuidado en la conservación de la cosa, sin que le sea permitido usarla, salvo en las hipótesis previstas en los artículos 2245 y 2246 del Código Civil; y es la segunda la de restituirla al extinguirse el contrato (artículos 2236, 2240, 2248, 2251, 2252, 2253 ibídem).

Según las disposiciones de nuestro estatuto civil, la diligencia que el depositario debe poner en la custodia de la cosa que a tal título se ha entregado no comprende invariable extensión en todo caso. Eventos hay en que debe prestar el mismo cuidado en la conservación de la cosa, que el que pone para la de las suyas propias; y otros sin que su diligencia debe corresponder a la del tipo abstracto del buen padre de familia.

Como generalmente el depósito es gratuito, el depositario sólo habrá de responder por su culpa lata, puesto que si presta el servicio sin remuneración y sólo para complacer, su condición ha de distinguirlo de las personas que por su propio interés tienen en su poder las cosas de los demás; si excepcionalmente se estipula remuneración por la simple custodia de la cosa, entonces, por derivar para sí un beneficio del contrato, debe responder hasta de la culpa leve. Tal es la regla general que en torno a la responsabilidad del depositario puede estructurarse de los preceptos de los artículos 1604 y 2244 de la obra en comento.

Ocurre, empero, que como la ley sólo establece reglas supletorias de la voluntad presunta de los contratantes, la que ella postula no podrá aplicarse cuando éstos expresamente han estipulado que el depositario “responde de toda especie de culpa”, convención lícita que autoriza el artículo 2247 ibídem y que por no atentar contra el orden público ni contra las buenas costumbres, tiene que acatarse perfectamente al regular los efectos que el acto crea entre ellas, por traducir su verdadera intención.

Mas, si ordinaria y moralmente el depositario debe, en ausencia de toda estipulación contractual al respecto, responder solamente de su culpa grave, sin embargo, y según lo preceptúa el citado artículo 2247 en su segunda parte, excepcionalmente también es responsable de su culpa leve en los siguientes casos:

a) Cuando el depositario se haya ofrecido espontáneamente para recibir el depósito;

b) Cuando ha pretendido que se le prefiera a otra persona; y

c) Cuando el depósito haya sido hecho en interés del depositario, bien porque se le ha autorizado el uso de la cosa o ya porque se le conceda remuneración.

Cuando, como acontece en el caso que se estudia, los establecimientos que prestan al público los servicios de lavamiento y engrase para automotores, mediante propaganda y el empleo de otros usos lícitos inducen a sus clientes a que dejen sus vehículos procurando así un beneficio económico que a la postre alcanzan, su conducta, y por tal razón, exige una diligencia y cuidado mayores que los ordinarios en la vigilancia de los vehículos depositados.

Y como el ad quem dedujo en su sentencia responsabilidad al demandado por la pérdida del automóvil, atribuyéndole culpa leve en la ocurrencia de hecho dañoso, su conclusión no es, a juicio de la Corte, contraria a la realidad que las pruebas indican. Por ende no aparece el yerro fáctico que por este aspecto le imputa la censura.

Atinente al reparo que en forma hipotética le hace el impugnador, a la sentencia de segundo grado, traducido en que ella infringe, por inaplicación del inciso 2º del artículo 1604 del Código Civil como consecuencia del error de hecho en que habría incurrido el Tribunal al permitir la consideración, y por tanto no haberlas apreciado para definir la responsabilidad de Ballesteros Sierra, la certificación que sobre la existencia de una investigación criminal expidió el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá, ni las declaraciones de los testigos que el censor cita, pruebas que acreditan el hurto del carro Volkswagen, hecho éste que al decir del censor es constitutivo de caso fortuito, la Corte tiene que observar:

a) Que si bien el sentenciador ignoró los medios indicados, cuya presencia ciertamente obra en los autos, desde luego que no los menciona en su sentencia, por lo cual incurrió en error de hecho, tal yerro es sin embargo intrascendente para modificar la decisión contenida en su fallo, por cuanto el demandado no acreditó que el pretenso caso fortuito sobrevino muy a pesar de haber empleado su diligencia y cuidado debidos para evitarlo; y

b) Que como el hurto de automotores es un accidente de frecuente ocurrencia en esta época de inseguridad social, es por tanto previsible y por consiguiente no es por sí mismo hecho constitutivo de fuerza mayor o de caso fortuito. Como ordinariamente sucede por falta de vigilancia de las personas encargadas de su guarda, sólo puede considerarse como causa eximente de responsabilidad cuando ellas demuestren que provino sin su culpa, pues sólo en tal evento sería irresistible.

Cuando el contrato de depósito se trate, la responsabilidad del depositario es también susceptible de sufrir variaciones por acuerdo expreso de las partes, ya que los artículos 2244 y 2247 del Código Civil, como lo hace también el 1604, no establecen sino reglas supletorias.

Consiguientemente pueden acordar una diligencia menor y hasta suprimir la responsabilidad del depositario, salvo en casos de dolo o culpa lata. Pero para la eficacia de dicha estipulación, como contractual que es, se hace menester que el depositario demuestre la voluntad del depositante de aceptar esa atenuación o exoneración de la responsabilidad; y en general dicho consentimiento no resulta del solo hecho de colocar un cartel en tal sentido en el inmueble del depositario, porque tal aviso no ha llamado necesariamente la atención del depositante y porque las cláusulas contenidas en él, unilaterales generalmente, no han sido discutidas por éste y por tanto con razón frecuentemente rehúsa aceptarlos.

Cesación del secuestro o depósito judicial. Obligación de rendir cuentas

Sentencia de Casación Civil de 21 de mayo de 1971

En cualquiera de las circunstancias en que haya lugar a él y sin consideración a su especial objetivo, el secuestro se perfecciona con la entrega de la cosa que a título precario hace el juez al secuestre; y éste cesa en sus funciones cuando, en acatamiento de la orden judicial que así lo dispone, restituye el bien o bienes a quien por derecho corresponda.

Durante el lapso comprendido entre estos extremos, más o menos largo según las contingencias de la litis, el secuestre está en relación con la cosa a título de mero tenedor y en definitiva la tiene a nombre del propietario o de quien llegue a serlo.

Cuando el depósito judicial versa sobre inmuebles la ley equipara al secuestre al mandatario, y como tal tiene, por razón de la administración, los derechos y los deberes de éste. En cuanto a sus facultades ellas se hallan debidamente determinadas en el Código Civil; y en lo que hace relación a sus obligaciones le corresponde, entre otras, según lo prescriben los artículos 2181, 2279 del Código Civil dar cuenta comprobada de su administración.

Es la naturaleza jurídica del encargo recibido la que impone la necesidad de que el secuestre, por el hecho mismo de administrar lo ajeno, cumpla con el deber de dar cuenta de su gestión “al futuro adjudicatario” de la cosa: si así no procede, nace para éste la facultad de exigirle coercitivamente el cumplimiento de tal obligación dentro del mismo proceso en que se practicó el depósito, si su tramitación no ha concluido, o en juicio especial en caso contrario.

El depósito mercantil es un contrato real

Sentencia de Casación Civil de 26 de febrero de 2010

Siendo ese el aspecto central de la impugnación extraordinaria en estudio, se impone recordar que el contrato de depósito, en palabras de la Corte, es aquel mediante el cual “el depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la conserve y se la restituya cuando así se lo solicite. Su objeto estriba en la guarda de la cosa depositada, y consecuentemente comporta para el depositario, en su condición de mero tenedor de ella, la obligación de conservarla, sin derecho a usarla, excepto en las hipótesis previstas por los artículos 2245 y 2246 del Código Civil, debiendo restituirla en especie a la finalización del contrato. Se trata de un contrato real, pues sólo se perfecciona con la entrega de la cosa” (Cas. Civ., sentencia del 19 de noviembre de 2001, expediente No. 5933; se subraya).

Ahora bien, su destacado carácter real —artículo 1500 del Código Civil— comporta que su perfeccionamiento sólo deviene como consecuencia de la efectiva entrega de los bienes materia de la guarda y custodia por parte del depositante al depositario, mas no del simple consenso sobre los términos que habrán de regir la respectiva relación contractual, de lo que se sigue que la plena demostración de su existencia implica, indefectiblemente, acreditar la efectiva realización de dicha entrega, a través de alguna de las diversas modalidades que el ordenamiento jurídico contempla para el efecto.

El planteamiento anteriormente esbozado, bueno es precisarlo, se aplica de manera uniforme en el derecho privado colombiano, en el que, como es suficientemente conocido, existe regulación civil y mercantil de diversos negocios jurídicos, entre ellos del depósito. No obstante la mencionada dualidad, por efecto del artículo 822 del Código de Comercio se produce una integración de los dos ordenamientos, en virtud de la cual “[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Y como en la regulación comercial del contrato de depósito no se encuentra referencia alguna a la forma de perfeccionamiento de tal tipo negocial, es necesario concluir que el depósito mercantil, al igual que el de carácter civil, es un contrato de forma específica, pues requiere para su perfeccionamiento de “la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”, tal como con claridad lo dispone el artículo 2237 del Código Civil.

El depósito mercantil de vehículos

Sentencia de Casación Civil de 25 de agosto de 1988

Y en verdad, el contrato de depósito que surge entre los particulares que entregan un vehículo para su custodia en sitios de aparcamiento dispuestos para el público en general por personas naturales o jurídicas, es de estirpe mercantil. En efecto, dicha actividad suele desarrollarse como empresa, mediante la utilización de un establecimiento destinado para ello y con el propósito de obtener lucro continuo, fruto este del pago o remuneración que cancelan los depositantes, según el período de tiempo que se convenga, característica esta última que acompasa con la naturaleza del depósito mercantil (artículo 1170 del Código de Comercio) que, por esencial es remunerado.

Con la precedente conclusión, la Corte propiamente nos desdice de lo que expresó en la sentencia de septiembre 2 de 1985 en la que se trató igual acto jurídico dentro del marco de los preceptos civiles que reglan el contrato de depósitos, pues, a la sazón, debió conformarse con los planteamientos formulados por las partes y tratados de ese modo tanto en las instancias como en el recurso de casación. Mas ello no ocurre acá porque, como se anotó, la misma censura advierte la violación de preceptos comerciales, los que, ciertamente, tienen que ver con el asunto discutido.

Se está, pues, en la especie de esta litis, en frente de un acto de naturaleza mercantil, contemplado como tal en el artículo 20 num. 17 del Código de Comercio como con exactitud lo señaló el censor y por ello son las normas de este estatuto las que regulan su nacimiento y desarrollo, o, a falta de éstas, las que son propias de las obligaciones civiles, pues así lo prescribe el artículo 822 del Código de Comercio, cuando dice: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles a menos que la ley establezca otra cosa…”.

No obstante lo anterior, dentro de la lista de las normas tenidas como infringidas en el cargo, no se alude el artículo 1174 del Código de Comercio, que consagra la principal obligación del depositario, o sea, la de restitución de la cosa depositada, precepto de cardinal importancia para la suerte del litigio, pues por el incumplimiento de las obligaciones allí establecidas es que se reclaman distintas indemnizaciones en este proceso. Como tampoco se cita el transcrito artículo 822 ibídem que abre paso a la aplicación de los preceptos civiles concernientes al asunto debatido, tales como los que tienen que ver con la ejecución de las prestaciones contractuales por equivalente, desaparecida como se halla la cosa depositada, o las que regulan la constitución en mora para la exigibilidad de aquéllas, o, en fin, las que ordenan las indemnizaciones a que hay lugar en tal hipótesis, mandatos que para ser aplicados en el caso bajo estudio, relativo a un negocio jurídico de naturaleza mercantil, requieren de la previa actuación del citado artículo 822.

De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha señalado que dentro de la exigente técnica del recurso de casación, cuando éste se orienta por la causal del ordinal 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 822 reviste especial importancia “ya que sirve de soporte legal para hallar la complementación necesaria entre los ordenamientos comercial y civil; es ella, indudablemente, la que de modo expreso y con respecto al campo negocial, hace aplicables las reglas del último de los ordenamientos citados a casos de naturaleza mercantil; por lo que resulta indispensable, a fin de que se estructure cabalmente la proposición jurídica, que en casación, cuando se debaten asuntos que atañen a la responsabilidad negocial, se haga el señalamiento de tal disposición, que permite el influjo recíproco de los conjuntos normativos que de manera general hállase precisado en los artículos 1º y 2º del Código de Comercio” (Cas. Civ. agosto 5 de 1985, aún no publicada).

Lo anteriormente expresado pone de presente la existencia de un defecto de técnica del recurso de casación consistente en la falta de integración de la proposición jurídica, entendida ésta como la que tiene que estructurar cuando la sentencia es atacada con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, caso en el cual resulta indispensable denunciar como infringidas, bajo el concepto que corresponda, todas las reglas sustanciales que gobiernan el asunto litigado; deficiencia que, patente en el cargo propuesto por no haberse denunciado la infracción de las normas atrás dichas, desemboca en su fracaso, dado que no puede la Corte completar ex-officio la enunciación de las normas supuestamente violadas por el fallo.

El depósito. Clases. Responsabilidad en el depósito oneroso

Sentencia de Casación Civil de 2 de septiembre de 1985

1ª) El Código Civil colombiano regula el contrato de depósito, que es aquél por el cual una persona confía una cosa corporal a otra que “se encarga de guardarla y de restituirla en especie” (artículos 2236 y 2240). Es pues real, puesto que es la guarda de la cosa el móvil que induce a las partes a su celebración y por tanto, para que se perfeccione, requiere la entrega de la cosa, hecho que se cumple “de cualquier modo que transfiera la tenencia al depositario” (artículos 2237 y 2238); y es unilateral, como que su perfeccionamiento sólo es origen de obligaciones para el depositario, salvo el caso previsto en el artículo 2259 ibídem. A pesar de que es real, el depósito voluntario, como contrato que es, requiere del mutuo consentimiento de las partes, porque las obligaciones de depositario no podrían pesar sobre una persona en cuyo inmueble se hubiere colocado una cosa sin saberlo ella, o contra su voluntad.

No obstante que el artículo 2244 del Código Civil establece que “el depósito propiamente dicho es gratuito”, la gratuidad no es ciertamente elemento de su esencia, y el que sea remunerado no trastoca la naturaleza de esta convención en nada distinto de la responsabilidad, desde luego que el artículo 2247 la extiende hasta la culpa leve para el depositario cuando “se le conceda remuneración”.

2ª) Por cuanto, como está dicho, en el contrato de depósito el móvil determinante de las partes radica en la guarda de la cosa depositada, de tal convención surgen para el depositario dos obligaciones fundamentales: la guarda y la restitución (artículos 2236, 2240, 2248, 2251, 2252 y 2253 ibídem.

La diligencia del obligado a la custodia y restitución de la cosa varía según que el depósito sea o no remunerado. en el primer caso, será la misma que pone en el cuidado de sus cosas propias; y en el segundo, la correspondiente al tipo abstracto de un buen padre de familia, como también cuando tiene interés en el depósito, o se le permite usar la cosa, o se ha ofrecido espontáneamente, o si ha pretendido que se le prefiera a otra persona para el contrato. Esto no obstante, los contratantes pueden estipular que el depositario responda de toda especie de culpa (artículos 2244 y 2247).

3ª) Son sujetos del contrato de depósito el depositante y el depositario. El error acerca de la identidad personal del uno o del otro, no invalida el contrato; sin embargo, y según lo ordena el artículo 2241, cuando el depositario ha padecido tal yerro, “podrá restituir inmediatamente el depósito…”.

La costumbre enseña que en el contrato de depósito remunerado, y concretamente el que se refiere al que tiene por finalidad el parqueo de vehículos, al desaparecer la gratuidad, en tal relación se esfuma también la consideración de la identidad de las partes. No es pues de aquellos que se celebran intuitu personae, sino intuitu pecuniae, factor este fundamental (en casos como el presente, en que cuando se trata de definir los sujetos de la relación procesal, en la cual se controvierten las obligaciones surgidas de tal convención.

Se trata, en tales casos, de controvertir el alcance de las obligaciones surgidas de esa específica relación material que vincula al depositante con el depositario; no de otra que una a éste o a aquél con persona diferente, sencillamente porque es aquélla y no ésta la relación o acto jurídico que constituye el objeto específico del litigio. Es bueno recordar que aun en los países en donde, como Francia, hay norma positiva que indica que el depósito voluntario no puede hacerse regularmente sino por el propietario de la cosa depositada, tal precepto no se ha tomado en su jurisprudencia al pie de la letra; se dice que solamente significa que el depósito no obliga al propietario más que si lo ha efectuado por sí mismo o si lo ha consentido; pero que un depósito hecho por un tenedor es válido en las relaciones entre el tenedor que efectúa el depósito y el depositario.

4ª) Si, como ya se ha escrito, las obligaciones fundamentales del depositario son la guarda y la restitución de la cosa, corresponde exigir el cumplimiento de ellas al titular del derecho correlativo, que es el depositante, independientemente de la calidad que éste tenga con relación a la cosa depositada, ni si la titularidad dimana de acto propio, o de acto de su dependiente, o de una estipulación para otro.

Ni siquiera la incapacidad del depositante, que obviamente es causa de anulación del contrato, es óbice para que el depositario contraiga las obligaciones que le competen (artículo 2243). Y si no puede el depositario pedir la invalidación del contrato por incapacidad del depositante, mal puede excusarse para incumplir sus obligaciones, o para evitar la indemnización de los daños provenientes de su incumplimiento, alegando asuntos relativos al título que sobre la cosa ostente su acreedor.

No siendo el depósito acto dispositivo que transfiera el dominio del bien o que lo grave, pues de lo que se trata es de su protección, bien puede versar sobre cosa ajena o sobre aquellas que se tengan con el título más precario que provee nuestro ordenamiento positivo. Siendo pues claro que mediante el contrato de depósito sólo se transfiere la tenencia (artículos 2238, 775 y 786 Código Civil), a voluntad del depositante, y que ésta no es nada distinta a la detentación material de la cosa, calidad que evidentemente tiene el depositante, como que la entrega materialmente para que se perfeccione el contrato, nada debe debatirse respecto a la propiedad o a la posesión del bien.

Resulta palmar afirmar que solo el tenedor de una cosa puede hacer el depósito de ella y que tal calidad queda probada por el solo hecho de la perfección del contrato. Y por lo mismo, también resulta evidente que nada diferente de la mera tenencia restituye el depositario. El titular del dominio o de la posesión, desprovisto de la tenencia material, no puede celebrar el contrato de depósito, como que no está en capacidad de entregar realmente el bien; tampoco puede pretender la restitución de la cosa depositada sin el consentimiento del depositante o sin decreto del juez (artículo 2208, aquí aplicable por preferencia del artículo 2257 Código Civil). (Excepción artículo 2238).

5ª) En punto a la obligación de restitución del depositario, establece el artículo 2257 que lo regulado al respecto en el contrato de comodato o préstamo de uso se aplique en el depósito, o sea, los artículos 2205 a 2210 ibídem. De tal preceptiva se infiere que la restitución se ha de hacer al depositante, o a quien competa recibirla a su nombre (2206); que el depositario no tiene derecho para suspender la restitución alegando que la cosa no pertenece al depositante, “salvo que haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o que se embargue judicialmente en manos del comodatario” (2208), eventos en los cuales el depositario avisará al dueño para que haga valer sus derechos, so pena de hacerse responsable de los perjuicios.

Ha querido el legislador darle grande importancia a la obligación de restitución que tiene el depositario frente al depositante, que la regula ampliamente, todo en aras de la confianza que inspira el depósito; por ello lo establece “a voluntad del depositante” (artículo 2251); y que el depositario no puede retener la cosa, a título de compensación, salvo cuando el depositante le deba expensas necesarias para su conservación, o los perjuicios que se le hayan causado (artículos 2258 y 2259).

6ª) Si este es el predicado que según la normación positiva se infiere en torno a la obligación principal de restituir, dístico semejante, por fuerza de la lógica, tiene que formularse en cuanto hace a la pretensión indemnizatoria de perjuicios que se deriva justa y precisamente del incumplimiento de ese específico deber.

Probada la tenencia, que lo está por el perfeccionamiento del contrato, el deudor debe indemnizar al tenedor depositante, quien en caso de no ser poseedor o propietario de la cosa deberá a su vez indemnizar a quien sí lo sea, como consecuencia de no poder restablecer su respectiva tenencia.

7ª) El error de apreciación probatoria, ora el de hecho o ya el de derecho, sólo tiene virtualidad para combatir con éxito una sentencia en casación cuando ha sido la determinante de tomar en el fallo decisiones contrarias a derecho. Es preciso, pues, que el yerro influya de manera directa en lo dispositivo de la sentencia, o que haya una relación causal entre éste y aquéllo, pues de no serlo resultaría inocuo y por lo mismo ningún fin práctico perseguiría el recurrente al denunciarlo, ni efecto trascendente alguno produciría su reconocimiento en casación.

Si pues, el titular de la acción indemnizatoria de perjuicios por pérdida de la cosa depositada lo es el depositante, independientemente del título de propietario o poseedor que de ese bien tenga, el presunto yerro de apreciación de la prueba que condujo al tribunal para calificar al demandante como poseedor de la cosa, en caso de existir, resultaría intrascendente, pues a pesar de él habría que llegar a la misma conclusión a que llegaron los juzgadores de instancia, pues está demostrada la calidad de depositante, que es la que legitima al demandante en este caso.

Cláusulas contractuales de exoneración de responsabilidad

Sentencia de Casación Civil de 6 de marzo de 1972

Analizando la cláusula de exoneración de responsabilidad que para los eventos de pérdida de automotores por robo mediante avisos públicos exhibía el establecimiento comercial del demandado, el Tribunal le desconoció todo efecto por considerarla nula, según dice, por causa ilícita. Como su aserción no está en absoluta conformidad con los postulados de nuestra ley positiva, reclama la rectificación doctrinaria que la Corte entra a hacer.

La eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad pactadas en los contratos ha sido tema de profunda consideración por los autores, quienes en el punto han sentado criterios disímiles y hasta antagónicos. Expositores ha habido que, como Paul Esmein, se declaran partidarios de la completa ineficacia de tales cláusulas, cuando ellas son de franca irresponsabilidad; otros, como los Mazeaud, por ejemplo, sostienen que es preciso reconocer eficacia a los acuerdos de no responsabilidad a lo menos para los casos de culpas leve y levísima y finalmente quienes, como Planiol y Ripert y con ellos la jurisprudencia francesa, a manera de tesis intermedia, les hace producir a dichos pactos el efecto consistente en una inversión de la carga de la prueba.

También esta corporación se ha ocupado en el estudio del fenómeno. Así en sentencia de 9 de diciembre de 1936, dijo que las “cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual, que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye el derecho de culpa; se es responsable, en efecto cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social decir que se asume la obligación y convenir al mismo tiempo que se rehuya la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor”, doctrina que la Corte reiteró en su sentencia de julio de 1938 al expresar que “las convenciones de exoneración de la responsabilidad no son lícitas cuando los elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen en la persona moralmente responsable” (G.J. T. XLVII, 76). Y más recientemente la entidad dijo sobre este tema:

Las reglas generales sobre la responsabilidad del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, establecidas por los artículos 1604 inciso 2º y 1616 del Código Civil, pueden ser modificadas en casos especiales bien para agravar esa responsabilidad, ora para atenuarla y aún para exigir de ella al mismo obligado cuando tal exoneración es lícita. (G.J. T. 270).

Considerando aquí la cuestión, más a la luz de los preceptos legales que entre nosotros regulan la materia que al abrigo de las enunciadas, cabe aceptar que evidentemente las cláusulas de irresponsabilidad cuya presencia no es rara hoy en cierto tipo de contratos, son absolutamente nulas y por ende ineficaces cuando mediante ellas el obligado pretende eximirse de responsabilidad por su culpa grave, la que en materia civil se asimila al dolo según las voces del artículo 63 del Código Civil, desde luego que el 1522 de la misma obra le niega validez a “condonación del dolo futuro” y el 1523 ibídem estatuye que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Tratándose de las culpas leve y levísima, en cambio, los contratantes pueden lícitamente acordar, y en estos eventos su convención es por tanto plenamente eficaz, la atenuación y aun la supresión de la responsabilidad que la ley, como norma supletiva de la voluntad expresa de las partes, consagra para estos dos grados de culpa. Es esta la doctrina que corresponde a la preceptiva del artículo 1604 citado, el que en su parte final preceptúa que sus postulados referentes a la responsabilidad que incumbe al deudor por la mora o por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, se entenderán “sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.

Interpretación de contratos de adhesión

Sentencia de Casación Civil de 8 de mayo de 1974

La concertación de un contrato va generalmente precedida de una libre discusión entre las partes que lo celebran. En ocasiones sin embargo, la naturaleza del objeto sobre que recae, las particulares circunstancias en que se realizan, etc., atenúan de tal manera la libertad de una de las partes, que en definitiva es la otra quien resulta imponiéndole las condiciones del contrato en términos de que a la primera sólo le queda la alternativa de someterse a ellas sin discusión o de abstenerse de contratar. Que es precisamente lo que sucede en los llamados contratos de adhesión o por adhesión, en los que el elemento esencial que permitiría caracterizar su naturaleza jurídica, resulta muy difícil de apreciar, por cuanto uno de los contratantes ejerce sobre el otro un ascendiente sea económico o moral, que lo mueve a prestar su voluntad y contratar sin discutir, como ocurre en algunos contratos de seguros, en que se cumplen las características con que los autores suelen distinguir los llamados contratos adhesivos, a saber: “a) El imponer una de las partes la ley del contrato, b) El papel pasivo de una de ellas que es aceptar o rechazar la formulación, c) Las cláusulas del contrato están contenidas en un formulario-tipo, igual para todas las personas, d) Allí, están ofrecidos los servicios, e) Imposibilidad de discusión de las cláusulas” (Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, Tomo IV).

La desigual posición de las partes en la formación de este acuerdo, ha originado —lo mismo en la doctrina que en la jurisprudencia— una seria disparidad de criterios sobre su naturaleza jurídica. Porque ni nuestro código ni el código francés se ocuparon de los contratos de adhesión, que surgieron como resultado de las transformaciones económicas y sociales realizadas después de su expedición. En tales códigos se enfocó la noción de contrato sobre la base de que dos personas, en un mismo pie de igualdad jurídica, exponen y discuten en un libre debate de sus recíprocas pretensiones, se hacen concesiones mutuas y si ajustan sus voluntades acaban por celebrar un acuerdo cuyos términos han sido pasados y que en realidad constituye la expresión de su propósito. Como resultado de esa concepción se estableció en dichos códigos que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. En el nuestro tal doctrina se consagró en el artículo 1602, que el recurrente, estima violado directamente por el Tribunal.

Ante la desigualdad de las partes en el contrato de adhesión algunos doctrinantes han ideado la llamada teoría reglamentaria según la cual “la fuente creadora de obligaciones se descompone en la emisión de la voluntad reglamentaria y en la adhesión a ella de otra voluntad, la que no contribuye a la formación del acto y cuyo efecto no es otro que llenar un requisito secundario (Salsilles, De la declaración de voluntad, págs. 229 y ss.).

Otros autores sostienen la llamada contractual de los actos de adhesión, que es la que ha llegado a predominar entre los civilistas y según la cual los contratos de adhesión sí tienen real y efectivamente el carácter de verdaderos contratos. Contratos especiales quizá, y que por ese concepto merecen una interpretación particular, pero contratos al fin “porque el individuo conserva la voluntad de no contratar; si contrata es porque quiere. El individuo es libre para no comprometerse pero una vez comprometido, está obligado a respetar su decisión; es el efecto del contrato” (Mazeaud, Derecho Civil, págs. 401, P. I y P. II).

Los partidarios de esta teoría no han dejado de hacer toda clase de esfuerzos en el sentido de proteger eficazmente al adherente, y al efecto se han ideado para el caso sistemas especiales de interpretación como el propuesto por Dereux, según el cual en los contratos de adhesión hay que distinguir “las cláusulas esenciales y otras accesorias que se hallan impresas. Generalmente las dos partes aceptan a sabiendas y libremente las cláusulas esenciales. En cuanto a las accesorias, el adherente conoce o comprende mal su tenor y el alcance que pueda tener si las toma a la letra; las considera como destinadas simplemente a precisar o completar las obligaciones resultantes de las cláusulas que se le han presentado como principales, por lo cual el juez debe aplicar sólo las cláusulas esenciales, como obligatorias, y no tomar en cuenta las accesorias sino en cuanto complementan o precisan las esenciales” (De la Naturaleza Jurídica de los Contratos de Adhesión, pág. 527).

No todos los autores, ha dicho la Corte, admiten la posibilidad de adoptar sistemas nuevos originales o especiales de interpretación para los contratos de adhesión, pero sí están de acuerdo, en cambio, en reconocer que constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber: a) Las cláusulas ambigüas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) Entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intención del adherente. (XLIV, pág. 678 de 1980).

La Escuela Aristotélica-Tomista había impulsado de tiempo atrás, un criterio superior, que rige por encima de todas las relaciones humanas para la interpretación de los contratos, y es el de la equidad, principio éste que sirve de pilar a las reglas contenidas en los artículos 1618 y 1624 del Código Civil.

La equidad tiene la doble función de adaptación del principio jurídico normativo general al caso particular, y de creación del mismo en su defecto. Desempeña pues, el papel de moderadora o de reguladora de la justicia legal y por eso, se dice de ella que, en su esencia, es justicia con prioridad a la legal. (Luis Padilla C., La Justicia, Escuela Libre de Derecho, México, D.F. 1956, pág, 78).

La equidad, de acuerdo con esta concepción es definida como “la moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural. (Obra citada, pág, 81).

Debe recordarse pues que los principios primordiales del derecho natural forman la base de toda la equidad legal.

Considera la Corte, que, de los criterios expuestos, el interpretativo de cláusulas contractuales de que se habla, es el que más exactamente se ajusta a la naturaleza de la estipulación, y, el que mejor garantiza a las partes su derecho.

Pruebas de los contratos

Sentencia de Casación Civil de 25 de septiembre de 1973

Por las razones que adelante se expresan, considera la Sala que en nada se opone a la anterior conclusión la preceptiva contenida en la segunda parte del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como indicio grave de la existencia del respectivo acto, que a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.

Sea lo primero hacer notar que esta norma no excluye, explícita ni implícitamente, la prueba testimonial o de indicios basados en testimonios, para enervar o desvirtuar la voluntad expresada en el documento público o privado que sí se otorgó; y siendo esto así no es posible, sin atribuir al texto un alcance que no tiene, pretender encontrar en él una restricción a la prueba testimonial que el legislador de 1970, lejos de haber establecido, hizo desaparecer, como se deduce de la derogatoria expresa de los artículos 1767 del Código Civil, 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887; y, además, de la consagración del principo de la persuación racional en punto a la valoración de pruebas.

El referido precepto se limita a establecer un indicio grave de la inexistencia del contrato cuando falta el documento o un principio de prueba por escrito, salvo que las circunstancias hayan impedido obtenerlo, o que el valor del acto o la calidad de las partes justifiquen su omisión; pero este indicio de inexistencia, como indicio que es, es susceptible de prueba en contrario, la que puede surgir de los testimonios puesto que el texto legal no los rechaza. Por consiguiente, si al analizar la prueba testimonial a la luz de la sana crítica el juez la encuentra con mayor fuerza probatoria que aquel indicio grave, nada le impide llegar a la conclusión de que muy a pesar de la falta de documento el contrato sí existe realmente.

Sentencia de Casación Civil de 25 de septiembre de 1973

En el Código de Procedimiento Civil hoy vigente, tratándose de contratos solemnes, la prohibición de probarlos con testigos sigue siendo absoluta: en ellos la prueba ad solemnitatem no puede suplirse por el testimonio, ni por la confesión, ni otro medio de prueba.

En efecto: concretamente, en relación con la prohibición de la prueba testifical, establece el artículo 232 de dicho estatuto, que “la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato”; y agrega el artículo 265 de esa codificación, que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados aun cuando se prometa reducirlos a instrumento público.

Lo cual quiere decir que en el estatuto procedimental que hoy rige en el país se conservó la prohibición de la prueba testimonial por razón de la naturaleza solemne del acto jurídico, puesto que en él es la ley la que exige un medio de prueba solemne, sin cuya observancia el acto no nace a la vida del derecho.

Sin embargo, y por tratarse en tales supuestos de circunstancias que ordinariamente no constan por escrito, el testimonio es hoy idóneo, como también lo fue antes, para probar ciertos hechos relacionados con el contrato solemne, como ocurre con los vicios del consentimiento que pueden haber existido en el contrato, con la ilicitud de su causa o de su objeto, o con la falsedad del contrato solemne.

Mas, como el artículo 187 del actual Código de Procedimiento Civil establece que “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” es forzoso aceptar que con la adopción del sistema de la persuasión racional, desaparecieron las restricciones que a la conducencia de la prueba testimonial establecía la legislación anterior, en lo referente al valor de la obligación por probar y a las posteriores reformas o adición de documentos; conservándose únicamente para los eventos en que la ley exija prueba ad solemnitatem, pues en estos el escrito se requiere como elemento de la esencia del acto y no como elemento ad probationem.

Además, como mediante el artículo 698 del código citado quedaron expresamente derogados los textos 1767 del Código Civil; 91, 92 y 93 de la Ley 153 de 1887, que consagraban limitaciones a la prueba testimonial por razón del valor de la obligación o para acreditar condiciones o cláusulas que en el documento no aparecían, es errado continuar hoy predicando la ineficacia de los testimonios para probar contra lo dicho en documentos públicos y privados.

Fluye de lo anterior la consecuencia de que, cuando a pesar de expresarse en el documento la causa del acto o contrato, una de las partes alega que ésta no existe o que es otra, en lo cual se concreta la acción de simulación, puede acudir a la prueba de testigos, o a la de indicios fundada en aquéllos, y en forma general a todos los medios que le permitan llevar al convencimiento del juzgador la verdadera y real voluntad de los contratantes para que éste le haga prevalecer sobre la externa que ostenta el acto público. Al simulante se le deben admitir las pruebas de testigos y de indicios, pues de no ser así, de tener él que exhibir únicamente la contraescritura, o la confesión, o el principio de prueba emanado de la otra parte, se le colocaría dentro de la regla consistente en lo que el escrito prevalece sobre el testimonio oral, la que, como ha quedado visto, a la luz de la nueva ley probatoria ha perdido en principio su vigencia

Aplicación del nuevo Código de Comercio en materia contractual

Sentencia de Casación del 24 de mayo de 1976

El principio general que informa nuestra legislación positiva es el de que las leyes han de tener efecto y aplicación para lo porvenir y no para el pasado, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que ellas en principio no tienen efecto retroactivo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulneradas por una nueva disposición. La irretroactividad de la ley encuentra su fundamento esencialmente en serios motivos de conveniencia y seguridad, que tienden a dar estabilidad al orden jurídico.

Si pues, por virtud de la referida irretroactividad los efectos de los actos jurídicos que deben regularse, en principio, con arreglo a la ley vigente cuando dicho acto se ejecutó, no procedía en el caso sub-judice los artículos del Código de Comercio actual que la censura estima infringidos por inaplicación, puesto que ellos, cuya vigencia parte del 11 de enero de 1972, no regían en abril de 1968, que fue la época en que se ajustó el contrato de seguro que dio origen al presente litigio.

El Tribunal sí aplicó en su sentencia la Ley 225 de 1938, y más recientemente el artículo 7o. de dicho estatuto que prescribe que los contratos de seguro y cumplimiento se rigen por esa ley, y “además, por las disposiciones legales pertinentes sobre compañías de seguros: sociedades anónimas y contratos de seguros”. Justa y precisamente en acato a dicha disposición, el ad quem hizo actuar en su fallo para decidir el conflicto el artículo 681 del Código de Comercio anterior, que es parte integrante del conjunto de normas que, por la época en que se acordó el contrato, eran las regulativas del seguro en general.

Sentencia de Casación Civil de 14 de agosto de 1975

En campos que no están gobernados por leyes que miran al orden público, como son las llamadas imperativas, el legislador ha otorgado a las personas la importante facultad de crear reglas a las cuales queden sujetas obligatoriamente, cual si se tratara de ordenamientos legales. Pero los acuerdos nacidos del concurso real de las voluntades de quienes los pactan, no tienen la generalidad que es característica de la ley, cuyo imperio se extienda a todos los súbditos; los contratos sólo obligan a quienes contribuyeron a su formación, vale decir a los contratantes y no a los terceros. Y es tal su obligatoriedad y tan firme su fuerza unitiva entre las partes que el vinculum iuris originado en el concierto de las voluntades no puede ser variado por leyes posteriores a su formación siempre que éstas regulen solamente temas del orden jurídico privado, pues en virtud del principio de la irretroactividad, es claro que la nueva ley sólo puede entrar a regular relaciones jurídicas futuras, es decir las que nazcan después que ella entre en vigencia, con lo cual quedan fuera de su alcance las relaciones nacidas en el pasado.

La excepción de contrato no cumplido frente a la mora de las partes

Sentencia de Casación Civil de 29 de noviembre de 1978

Según esta disposición, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Varias hipótesis pueden presentarse:

Primera. El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido.

Segunda. El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, porque el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó a hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios.

Tercera. El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquél según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, porque el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

Cuarta. Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”.

Tres casos deben considerarse:

a) El demandante ofreció el pago al demandado y estuvo listo a hacerlo en la oportunidad y forma debidas, pero el demandado no hizo ni lo uno ni lo otro. La excepción, como es obvio, no tiene cabida por parte del demandado;

b) El demandante no ofreció el pago ni estuvo listo a hacerlo en la forma y tiempos debidos, en tanto que el demandado sí hizo ambas cosas. Indudablemente aquí también tiene cabida la excepción de contrato no cumplido;

c) Ni el demandante ni el demandado ofrecieron el pago, ni estuvieron listos a hacerlo. No concurrieron a pagarse mutuamente, dando y dando, por motivos distintos del incumplimiento del otro, no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. El demandado no puede entonces proponer legítimamente la excepción de contrato no cumplido, como quiera que su incumplimiento no encuentra justificación. En este evento cabría la tesis del mutuo disenso.

El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato.

Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que pueden presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista por el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o en que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni el uno ni el otro concurrieron a pagarse. El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido y que se intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allane a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.

No es siempre necesario que el contratante que demande la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa y simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a desaparecer por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a sobrevivir con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.

De todo lo expuesto conclúyese: a) En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben ejecutarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento del contrato si él cumplió o se allana a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad; b) En los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultáneamente, o sea a un mismo tiempo, si una parte se allanó a cumplir en la forma a tiempo debidos y la otra no, aquélla tiene tanto la acción de cumplimiento como la resolutoria, mas si ninguna de las partes cumplió ni se allanó a hacerlo, una y otra meramente pueden demandar la resolución del contrato. Todo lo anterior va sin perjuicio de la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo.

El mutuo incumplimiento de los contratantes y la excepción de contrato no cumplido

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982

En sentencia de 7 de diciembre de 1997, publicada en la G.J., T. XIII, número 649, págs. 198 a 200, la Corte por primera vez interpretó y aplicó el artículo 1609. Luego de transcribir la norma citada expresó: “De modo, pues, que la resolución de los contratos bilaterales, por falta de cumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sólo puede pedirla el contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que él ha cumplido o se ha allanado a cumplir sus obligaciones”. Interpretación que con el transcurso del tiempo vino afianzándose y se concretó en el apotegma: ‘El que no ha cumplido no tiene derecho a pedir la resolución ni el cumplimiento’. Tal interpretación de la Corte del artículo 1609 fue repetida en muchedumbre de sentencias.

Consecuencias jurídicas de la interpretación tradicional. Sea lo primero establecer las consecuencias que se desprenden de la interpretación jurisprudencial.

a) Si el acreedor que a su turno ha incumplido no tiene derecho a pedir la resolución ni la ejecución, quiere ello decir que su derecho subjetivo carece de acción. Crédito sin acción no es crédito. Es ínsito de la calidad de acreedor poder perseguir al deudor a través de las acciones.

b) Como se supone, según la interpretación cuestionada, que el acreedor que sí ha cumplido tiene todas las acciones a su alcance, en particular las alternativas del artículo 1546 del Código Civil, fuerza es concluir que el incumplimiento fue elevado a la categoría de modo de extinción de las obligaciones, o modo de extinción de las acciones, o causal de conversión de la obligación inicialmente civil en la obligación natural, que por definición es aquélla que carece de acción. Y es lo cierto que el artículo 1625 no consagra el mutuo incumplimiento como modo de extinción de las obligaciones, ni norma alguna le da a ese fenómeno la calidad de extintor de acciones, ni mucho menos de causa para convertir una obligación civil en natural.

Etiología de la jurisprudencia glosada. ¿De dónde sacó la Corte la interpretación aludida, según la cual en los contratos bilaterales si ambos han incumplido ninguno tiene derecho a pedir la resolución ni el cumplimiento? El origen de la doctrina es bien conocido. Fueron los canonistas, en la alta Edad Media, los que la crearon, con fundamento en que los contratantes cuando adquieren una obligación, comprometen el cumplimiento de su palabra bajo la gravedad del juramento. El que incumple, pues, es un perjuro y como a tal, el orden jurídico lo sanciona condenándolo a las pretensiones exigidas por el acreedor. El contratante incumplido, el perjuro, el que ha faltado a la fe en su palabra, el reo, no tiene derecho a pedir el amparo de la justicia. Esta solución, que emerge como consecuencia de la institución del contrato juramento, recibe desde esa época el nombre de teoría de los correlativos.

Los postglosadores, en la baja Edad Media, acogen la teoría de los correlativos pero trocando el aspecto ético del perjurio por uno de carácter jurídico: la teoría de la causa. Si en los contratos bilaterales la causa de la obligación de uno es la obligación del otro, fácil era llegar a la conclusión de que si ambos contratantes habían incumplido, sus correlativas obligaciones quedaban sin causa. Tal fue la razón jurídica, que le dieron a la teoría los juristas de esta escuela, que, además, bautizaron la institución con el nombre de exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido. Los anteriores principios fueron reforzados por los juristas franceses anteriores a la Revolución, Domat y Pothier, particularmente el primero con sus aportes a la teoría de la causa clásica.

La época moderna de los grandes códigos civiles se inicia con el de Napoleón de 1804. Este estatuto consagró por primera vez en la historia la condición resolutoria tácita para el evento del incumplimiento de uno solo de los contratantes en el contrato bilateral. Pero no dijo nada respecto al incumplimiento de ambos contratantes. Hecho fundamental que permite entender la razón de ser de la doctrina francesa. Ante la laguna de la ley sobre el particular, los juristas franceses siguieron dando la solución que en el siglo XIX ya era milenaria, la de los correlativos, la exceptio non adimpleti contractus, según la cual el contratante incumplido no tiene derecho a pedir la resolución ni el cumplimiento.

El Código de Don Andrés Bello fue el primero en el mundo que reguló el fenómeno del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Es nuestro famoso artículo 1609. Bien o mal regulado (luego se verá su bondad y sabiduría), es lo cierto que la diferencia fundamental entre nuestro sistema jurídico y el francés es que éste carece de norma que regule el fenómeno del mutuo incumplimiento, al paso que en Colombia existe norma expresa.

Lo que ocurrió a la Corte en el siglo pasado fue que encontrándose frente al fenómeno de la excepción de contrato no cumplido, trasplantó a Colombia, sin modificación ninguna, toda la doctrina francesa sobre el particular. Y desde luego en respaldo de sus tesis puede invocar toda la extensa literatura jurídica de ese país. Pero si se lee la muy breve motivación del fallo de 1897 que quedó transcrita, fácilmente se llega a la conclusión de que la Corte le hizo decir al artículo 1609 lo que en parte alguna dice.

La verdadera interpretación del artículo 1609. La Corte entra ahora a interpretar el artículo citado, que dice: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

La norma es de una claridad extraordinaria, como producto de la pluma maestra de Don Andrés Bello. Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En parte alguna el artículo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir.

Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en mora. ¿Qué es la mora? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. No todo incumplimiento produce mora; pero sí toda mora supone incumplimiento. Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les puede aplicar los efectos propios del incumplimiento. ¿Cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil). 2) Hace exigible la cláusula penal (artículos 1594 y 1595 del Código Civil. Y, 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (artículos 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos pues puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente. Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimiento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedare sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del Código Civil, que dice: ‘Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…’. ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse el deudor en mora el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena.

En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.

Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes es, en la práctica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjuicios ni a cláusula penal. En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su última doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estancamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, como ocurrió en la sentencia acusada.

Las acciones alternativas del artículo 1546 con o sin indemnización de perjuicios. Es importante también hacer una interpretación del artículo citado, por cuanto a primera vista esa norma parece consagrar las acciones alternativas de resolución o ejecución exclusivamente para el contratante que ha incumplido. Ciertamente la norma en comento está regulando el fenómeno del incumplimiento de uno y del cumplimiento del otro. Pero lo que hay que observar es que el artículo 1546 consagra la resolución o la ejecución del contrato “con indemnización de perjuicios”. Cuando se trata del incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artículo 1609, según el cual ninguno está en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 establece que ‘se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…’. Como ninguno está en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe predicarse según el artículo 1594 de la cláusula penal.

Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios y b) Cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal.

Debe, además, puntualizarse que la acción de resolución por incumplimiento tiene su fundamento legal en el artículo 1546 (y en el 1930 para el caso específico de la compraventa), y que con la interpretación que se viene propiciando del artículo 1609 tal situación no se cambia. Lo que ocurre es que frente a ese artículo 1546, la interpretación tradicional de la excepción de contrato no cumplido enervaba la totalidad de la pretensión, es decir, impedía la resolución o la ejecución, al paso que ahora, con la presente interpretación, esa excepción enerva apenas la pretensión indemnizatoria consecuencial dejando incólume ora la resolución ora el cumplimiento deprecados. En otras palabras, la interpretación tradicional de la Corte conducía a convertir la de contrato no cumplido en una excepción total, que impedía la prosperidad de cualquier pretensión; la nueva interpretación precisa que la exceptio non adimpleti contractus es apenas parcial, pues dejando viva la acción alternativa de resolución o cumplimiento, impide apenas que se exijan los perjuicios y la cláusula penal, que son las consecuencias naturales y obvias de la mora; interpretación que, se hace hincapié, tiene como fundamento que el legislador expresó en el artículo 1609 glosado que ninguno de los dos contratantes está en mora, luego de ninguno se puede deducir aquello que surge de la mora.

El artículo 1602 del Código Civil como fundamento del mutuo disenso

La corrección monetaria en la declaratoria de nulidad de un contrato

Sentencia de Casación Civil de 16 de julio de 1985

1. Es sabido que el mutuo disenso es una forma de disolución de un contrato por voluntad concordante de las partes. Pero esta forma de destrucción del vínculo surge cuando se acuerda por los otorgantes (será entonces mutuo disenso expreso) o cuando el querer de los contratantes, que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial, se dirige en sentido contrario y negativo, sin declaración de voluntad directa sobre el particular (será mutuo disenso tácito). Uno y otro muestran su fundamento práctico en la conveniencia recíproca de anonadar el vínculo jurídico por motivos sobrevinientes, pero con la diferencia de que cuando la voluntad se expresa por las partes, en ese sentido, los actos realizados guardan correspondencia con la disolución del negocio, en las condiciones que ellos mismos precisan; mientras que en el tácito, no se dan los instrumentos definitorios por los otorgantes.

2. El mutuo disenso tácito no tiene una regulación orgánica en el Código Civil, que permita determinar sus efectos o la forma de llegar al aniquilamiento del negocio jurídico. Tan sólo queda abierta la regla general de la disolución del nexo jurídico creado. Empero, ante ese vacío normativo, no se pueden dejar sin solución aquellas situaciones que dan a comprender un abandono recíproco de las pretensiones. El esfuerzo que se haga por darle una aplicación tiene que consultar la realidad jurídica del país y, en particular, la conveniencia del tráfico, porque si se celebra un contrato es para cumplirlo; pero si, en el evento del comportamiento posterior de los contratantes, se da a entender lo contrario, no puede quedar estancado sino que requiere la intervención del juez, a falta de una fórmula especial.

3. Y ¿cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención judicial? Hay que pensar que no es el artículo 1546 el que confía su preceptiva para encontrar la solución, porque este texto legal gobierna de manera concreta la forma sustancial de liberarse del negocio como colorario de que el que no cumple le permite al otro demandar la destrucción del vínculo, con la exigencia de los perjuicios. El incumplimiento de un contratante legitima la pretensión de resolución. Por eso, el instituto de la resolución, consagrado en el artículo 1546, no puede aplicarse a los casos de incumplimiento recíproco, que supone un desinterés por mantener las consecuencias del contrato.

Es que el artículo 1546 está montado sobre la base de que si un contratante contraviene lo pactado da derecho para instar la resolución o el cumplimiento; y ¿a quién le concede esa facultad? Sencillamente al otro contratante que ha aportado una conducta jurídica, esto es, de parte cumpliente. No cabe duda alguna, que la acción alternativa que enuncia la norma en comento sólo se ofrece para el contratante que ha observado, dentro del marco negocial o legal, las obligaciones a su cargo. Por esa misma razón se permite, como consecuencia inevitable, que se reclamen los perjuicios, a manera de compensación por los menoscabos patrimoniales que se derivan de la inobtención de los resultados. Es la función equilibradora de la resolución que se entiende en beneficio del que ha cumplido.

4. Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente imputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en cuanto previene que un contrato puede invalidarse o, mejor, disolverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, por las conductas negativas de los contratantes, pueda alguna de ellas, no permanecer vinculada a un negocio. Entonces, las prestaciones, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en su dimensión exacta, para volver las cosas a la situación anterior. Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran recíprocamente, con el mantenimiento de un negocio en que las partes han dado muestra de todo lo contrario; de no conservarlo, de deshacerlo. Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el contrato se disuelva por los medios judiciales.

5. Es un avance importante: a través de precisar el comportamiento contractual se puede saber si permite romper el nexo jurídico creado o, por el contrario, impide una solución en este orden. El mutuo disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a un contrato.

6. La Corte, en un verdadero esfuerzo de actualización de las normas jurídicas a la realidad social, particularmente con el auge de las promesas de compraventa, encontró en el llamado instituto del mutuo disenso una solución a los grandes problemas que se originaban en las desatenciones recíprocas y en sentencia de 5 de noviembre de 1979 dijo:

“Entonces, cabe preguntar cuál es el correctivo jurídico que tienen las partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando ambas incumplen con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando debieron cumplirse coetánea o simultáneamente y ¿así no sucedió?

Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Del texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada quede sin efectos, ora por acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos de la ley.

La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan “mutuo disenso”, “resciliación” o “distracto contractual”, es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula”.

La disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o también tácito. La primera forma no requiere de la intervención judicial, como quiera que la disolución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda sí requiere de decisión judicial. Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual.

En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato. (G.J. T. CLIX, pág. 314).

7. Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atado al negocio; la intervención, pues, del juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existían al momento de su celebración.

8. Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer las precisiones sobre los alcances del artículo 1546, puesto que se ha sostenido que las acciones que surgen de este precepto también están conferidas al contratante incumpliente, lo que no se ajusta a la normatividad civil. Don Andrés Bello fue armónico en el señalamiento de la demanda alternativa por incumplimiento, siempre en favor del contratante cumpliente, que se remonta al proyecto del Código Civil Chileno de 1853, cuando introdujo el equivalente al artículo 1546 con el siguiente texto: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución, o si no fuere posible cumplirlo, la indemnización de perjuicios”. Para luego dejar en su redacción, el actual, “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Algo más: no es sólo en la norma en cita donde se plasma el pensamiento del autor del articulado civil sino que en el artículo 1930 se puede reiterar la voluntad de la ley en este aspecto cuando dispone que “si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. O bien del contenido del artículo 1882, cuando al fijar el momento y el lugar en que el vendedor debe cumplir su obligación de entrega deja abierta la vía para que el comprador pueda a su arbitrio o preservar el contrato o desistir de él, en ambos casos con perjuicios, siempre que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio íntegro o el estipulado a plazo.

9. Es decir, el Código Civil es afirmativo y contundente en ubicar el fenómeno de la resolubilidad o del cumplimiento del contrato en cabeza de la parte que ha estado puntual para atender las prestaciones a su cargo. Y en este aspecto, como en otros, se acercó al Código Napoleónico de 1804, que en el artículo 1184 dice: “La condición resolutoria está siempre subentendida en los contratos sinalagmáticos para el caso en que una de las partes no satisfaga su compromiso. En este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a cuyo respecto el compromiso no se ha ejecutado, tiene la acción de forzar a la otra la ejecución de la convención cuando es posible, o de pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe ser demandada judicialmente y puede ser acordado al demandado un plazo según las circunstancias”.

Se cierra, por tanto, el camino para resolver un contrato bilateral o para exigir su cumplimiento, si se está frente a una situación sustancial definida de desatención recíproca y simultánea. En cambio si un contratante no atiende su compromiso se resiente el otro que sí lo ha hecho. Para salvar, entonces, ese obstáculo negocial deviene la resolución o la exigencia del cumplimiento, con perjuicios.

10. Por otro lado, la excepción de contrato no cumplido surge, en un primer momento, como una defensa indescartable e indiscutible en el campo de aspiración de la ejecución plena de un negocio. De ahí que se diga que en los contratos bilaterales ninguna de las partes esté en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla o allane a cumplirlo. Sostener que el artículo 1609 hace posible que el artículo 1546 adquiera aplicación para las situaciones de incumplimiento correlativo es cuestión diferente. Una cosa es que ante la no concurrencia de la mora no se pueda reclamar más allá de lo que se obtiene de las conductas antijurídicas recíprocas y otra la de afirmar que se puede destruir el vínculo jurídico o exigir el cumplimiento, sin perjuicios, que se excluyen por razones de la misma convergente mora, puesto que el interés de la prestación, propio del acreedor, no encuentra respuesta positiva por las desatenciones mutuas. En otras palabras, no sirve el artículo 1609 de argumento para disciplinar la resolución de un contrato que es incumplido por las partes, puesto que, como ya se dijo y con apoyo en el artículo 1546, sólo se confiere al contratante cumpliente frente al incumplidor, salvo en aquellos casos de contratos con obligaciones no simultáneas, en los que se establece un orden de ejecución de prestaciones para cumplirse en los términos convenidos, en cuya fuente el que contrae un previo compromiso y no lo atiende concede al otro la oportunidad para imponer la resolución, si lo prefiere o defenderse ante las pretensiones de aquél, con los instrumentos concedidos en el artículo 1609 o exigir el cumplimiento del contrato. Y tiene que ser así si se entiende que cuando se crea un vínculo jurídico es para comprometer prestaciones y para que se obtengan las satisfacciones patrimoniales, de acuerdo con la voluntad expresada.

11. No puede existir duda alguna que a través de una promesa de compraventa surge como obligación propia la de hacer el contrato. De manera inequívoca el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 así se pronuncia, que se concreta, entratándose de un inmueble el objeto de la prestación prometida, a otorgar la escritura pública correspondiente. Por eso las partes, al moldear el negocio tienen que adoptar las previsiones encaminadas a que se pueda cumplir lo pactado. Sin embargo, es frecuente que en una promesa de compraventa, se establezcan cláusulas que forjan unos factores de condicionamiento particulares y que permiten consagrar compromisos para las partes de diversa índole, para ser cumplidos en la forma prevista, pero la más de las veces convergentes con el negocio prometido; así, por ejemplo, al regular el precio, que lo será también de éste, se disciplina la forma de pago, unas veces por instalamentos, otras para cubrirse al momento de suscribir la escritura y, en fin, de modo variado, según el querer de los contratantes. Igualmente, se hacen referencias y precisiones sobre la entrega del bien, ora que se anticipe al perfeccionamiento de la venta, o que se haga para ese momento o con posterioridad. Suelen, además, regularse algunos mecanismos para la efectividad del negocio, bajo el entendimiento, y así ha de ser, que se indiquen las pautas para su realización.

Por eso, las obligaciones convencionales pueden alterar la característica de simultaneidad que se observa en la promesa de compraventa de inmuebles, en cuanto al incorporarse otros factores de atención negocial, determinan la forma de cumplimiento, que para cada caso debe ser apreciado en el orden pactado para precisar el cumplimiento del negocio jurídico, bajo el necesario supuesto de ser compromisos que inciden, a su vez, en la obligación de hacer, propia de las promesas de contrato.

Incumplimiento unilateral y bilateral. Procedencia de la resolución y mutuo disenso.

Sentencia de Casación Civil de 5 de julio de 2019

4.1. En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido.

4.2. En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales.

4.3. Ahora bien, cuando a más del incumplimiento recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea, demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito, temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la Corte a través de los años.

La corrección monetaria en la declaratoria de nulidad de un contrato

Sentencia de Casación Civil de 24 de marzo de 1983

El proceso de depreciación de la moneda, que no es reciente sino remoto, por cuanto se ha exteriorizado indudablemente en las dos grandes conflagraciones mundiales, aparece hoy con sus perniciosos efectos azotando al mundo y particularmente a los países de la América, en vía de desarrollo. Su incidencia no se ha limitado, entonces, al campo económico sino que ha trascendido al panorama jurídico, porque ha invadido las relaciones contractuales, singularmente las obligaciones dinerarias a largo o mediano plazo, como también las que se traducen en dinero.

2. Ante los malhadados efectos, los juzgados de los diferentes países se han visto en la necesidad, fundados en los principios de equidad y justicia, de hacer una interpretación sana y realista del derecho, así quede subestimado el nominalismo monetario. Precisamente el jurisperito argentino Félix A. Trigo Represas, sostiene que “cuando por virtud del curso económico, la distorsión entre el valor escrito y el real poder adquisitivo de la moneda se torna muy pronunciado, el derecho tiene que reaccionar ante la injusticia sustancial que significa que el acreedor sólo pueda exigir dinero en idéntica cuantía al nominal, pero considerablemente menguado en su valor de cambio. De ahí que, frente al formalismo del texto literal de la ley, y por más acentuado que sea el carácter de jus strictum de las normas monetarias, aún los regímenes que se mantienen dentro de un cuadro de estricta seguridad jurídica conservan como apunta Villar Palasí ‘válvulas de escape: el principio general de la buena fe, el abuso del derecho, la función de la causa ilícita, la cláusula rebus sic stantibus, son otros tantos portillos de salvaguardia de la equidad, de ajuste de situaciones materialmente distintas a su configuración formal’”.

3. La jurisprudencia de la Corte, en fallos de 24 de abril y 9 de julio de 1979, acudiendo a los principios generales del derecho y a una más actualizada hermenéutica de la ley, se inclinó por aceptar la corrección monetaria de determinadas obligaciones y, por ende, afirmó la crisis del nominalismo, que hasta entonces aparecía como un principio rector en el Código Civil Colombiano y como una valla infranqueable en cumplimiento de las obligaciones dinerarias.

4. La inflación y depreciación de la moneda, por su reiteración o cronocidad, entró, según la doctrina más real y aceptable, al campo de los hechos públicos y notorios, con lo cual se está afirmando que el damnificado se encuentra relevado de su demostración, máxime cuando el mismo Estado lo viene aceptando con la expedición de normas de reconocimiento implícito de tales fenómenos, como ocurre con los ajustes salariales al sector público y privado que se hacen cada año, con las pensiones, con las obligaciones tributarias, con la reglamentación y funcionamiento de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante (Upac) etc.

5. La declaración judicial de nulidad de un contrato, según el recto alcance del artículo 1746 del Código Civil produce efectos retroactivos, como quiera que confiere a las partes el derecho para ser restituidos al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato vicioso, lo cual implica que cada una tiene que devolver a la otra lo que hubiere recibido como prestación del negocio jurídico anulado.

Con todo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1525 y 1746 del Código Civil, se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones como sucede cuando la nulidad se ha originado en objeto y causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ellas “a sabiendas” de la ilicitud.

Sobre los alcances de la expresión “a sabiendas”, dijo la jurisprudencia de la Corte: “Esta excepción es de un gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpitudinem cessat repetitio.

Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tienen como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa en el negocio jurídico ‘a sabiendas’ de la ilicitud.

Ahora, ¿qué se entiende por ‘a sabiendas’? Cuando no se trata de palabras técnicas referentes a una ciencia o arte o palabras definidas por la ley, éstas han de entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas, enseña una regla de interpretación (artículos 28 y 29 del Código Civil). Sentido natural y obvio es el que a las palabras da el diccionario de la Academia Española.

En este orden de ideas, el adverbio ‘a sabiendas’, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa ‘de modo cierto, ‘a ciencia segura’, o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento-realidad frente a determinado hecho y, a esta categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando se utiliza la locución ‘a sabiendas’, expresión esta empleada en otros artículos del Código Civil” (477, 737, 955, 1029, 1480, 1675 Nº 1, 1870, 1992 y 1017). (G.J. T. CXXXVIII, págs. 50 y 51).

Entonces, si con motivo del fallo de nulidad una de las partes le corresponde devolver determinada suma de dinero y por el tiempo transcurrido entre el recibo de dicha suma y su restitución no mantiene su valor real de cambio, por cuanto ha sido afectada por el fenómeno de la depreciación, la devolución debe hacerse con el consiguiente ajuste, que comprende la desvalorización de la moneda, para lo cual debe tenerse en cuenta el índice anual del costo de la vida.

Así como una de las partes, por efecto de la nulidad, va a recibir un bien raíz, seguramente valorizado, simétricamente la otra parte que va a recibir determinada suma de dinero se le debe entregar igualmente valorizado.

6. Como el sentenciador de segundo grado condenó al demandante a devolverle al demandado la suma de $100.000.00, sin ordenar la consiguiente corrección monetaria, no obstante ser un hecho público y notorio al envilecimiento progresivo de la moneda, infringió las normas indicadas en la censura, motivo que conduce a quebrar el fallo. Y como el ataque se refiere a ese exclusivo punto, se mantendrán incólumes las demás decisiones tomadas por el Tribunal.

Perspectivas de la corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 19 de marzo de 1986

No cabe duda el impacto social que produce la pérdida de poder o valor adquisitivo de la moneda en épocas de inflación. El fenómeno de la desvalorización de la moneda constituye un factor que gravita seriamente en la economía de un país en un determinado momento. Es un proceso que, también, se refleja en el orden jurídico cuando se trata de obligaciones pecuniarias de valor, o sea, aquellas que tienen una significación en dinero, como sustituto obligacional, cuando el acreedor ha de recibir, por el solo hecho del transcurso del tiempo, una prestación que no se ajusta a su realidad económica. Igualmente, se puede romper, por esas mismas manifestaciones, el equilibrio en las restituciones cuando por un lado se ha de entregar una suma de dinero y por el otro un bien inmueble, puesto que aquél se deprecia y éste, la más de las veces, se valoriza. En fin, muchas son las situaciones que reciben el influjo de los factores económicos derivados de la depreciación monetaria.

En el plano de las soluciones jurídicas, frente a esos agentes económicos negativos, muchos son los esfuerzos que se han hecho y quizás se sigan haciendo, a nivel doctrinario y legislativo, para alcanzar un tratamiento acorde con la realidad social. Por eso, como lo anota el censor, la Corte se ha ocupado del asunto jurisprudencialmente, en la búsqueda de la realización del derecho a falta de textos que definan o precisen los alcances de la desvalorización de la moneda en el orden jurídico privado, ya anotado.

Y fue así como, en sentencia de 9 de julio de 1979, dijo esta corporación sobre el particular:

“Y si la resolución de un contrato originada en el incumplimiento de una de las partes fuera realizada en una simple forma mecánica, como lo pretende el municipio demandado e incumplido y como lo aceptó el Tribunal, o sea devolviendo al vendedor incumplido la cantidad que más de 20 años atrás recibió como parte del precio de manos del comprador que sí cumplió, se incurriría en grave injusticia pues en esa forma se le estaría ocasionando a este último un perjuicio adicional: recibir 20 años más tarde un dinero que apenas en mínima parte vendría a reemplazarle el que cumplidamente entregó a su incumplido vendedor bastante tiempo atrás.

No quedaría, por tanto, ni siquiera observado el simple propósito de restablecer el equilibrio inicial, ni menos aún resarcido el daño emergente sufrido por el comprador.

Sea de observar que en este propósito de restablecer cabalmente dicho equilibrio la doctrina, los autores y la jurisprudencia, han tomado indiscutiblemente rumbo que apunta a tener en cuenta para casos tales y aun sin petición de parte “la corrección monetaria en las obligaciones de pagar perjuicios”, “la actualización de la suma indemnizatoria teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda”, la “actualización del valor de los daños al momento de la sentencia”, la “pérdida del poder adquisitivo de la moneda”, el “valor de los daños por la desvalorización monetaria progresiva” y otros rubros semejantes. (Reciente sentencia de esta misma Sala del 24 de abril de 1979, aún sin publicar)”.

Por tanto el cargo en estudio está llamado a prosperar a fin de que la sentencia reconozca como perjuicio por concepto de daño emergente, la desvalorización monetaria experimentada por las sumas que el comprador cumplido pagó al vendedor incumplido desde la fecha en que la entregó hasta tanto le sea devuelta, conforme a la liquidación hecha parcialmente”.

La Corte, en el asunto que le mereció un reconocimiento de la corrección monetaria, participó de la noción de daño emergente, es decir, para adoptar aquella como uno de los factores estructurales de disminución o deterioro de los valores económicos que integran el patrimonio. O también puede ubicarla como un supuesto de responsabilidad civil en su función de represión de los daños que se causan al acreedor al recibir una prestación no acorde con su valor real valor frente a una restitución recíproca, sino, por el contrario, valorizada.

También sostuvo esta corporación, en sentencia de 30 de marzo de 1984:

“El pago, para que tenga entidad para extinguir la obligación, debe hacerlo el deudor al acreedor en las condiciones establecidas por la ley, entre las cuales merece destacarse la de que debe efectuarse en forma completa, o sea, que mediante él se cubra la totalidad, a virtud de que el deudor no puede compeler al acreedor a que lo reciba por partes, salvo estipulación en el punto, pues sobre el particular establece el inciso 2º del artículo 1626 del Código Civil, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y, para que sea cabal, íntegro o completo, debe hacerse, además, con sus intereses e indemnizaciones debidas, tal como reza el inciso 2o. del artículo 1646 ibídem, cuando dispone que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.

Partiendo del postulado legal de que el pago para que extinga la obligación debe ser completo, no se da tal fenómeno, especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago.

Entre las múltiples razones doctrinarias que se arguyen para la admisión del fenómeno de la desvalorización de la moneda o pérdida del poder adquisitivo se observa o aprecia, como supuesto de inspiración para un reconocimiento, la equidad y la igualdad de la justicia, en cuanto la aplicación de esos principios universales, que no deben ser desconocidos, permiten admitir que la equivalencia de la prestación se localice, en determinada relación, en el valor real y no en el estrictamente nominal. La restitución como sustituto de una prestación repara la igualdad de la justicia en la medida que sea equivalente. El orden jurídico se restablece y el imperio de la equidad extiende todo su poderío.

Advierte la Corte, eso sí, de la cautela que se debe tener en la aplicación de esos criterios en las relaciones obligatorias puesto que el designio, por falta de prudencia, de su generalización inconsulta, lejos de lograr una solución en el tráfico jurídico lo hace inseguro y peligroso, en menoscabo de la justicia misma.

Tal como lo entendió el Tribunal, el demandante fijó en la petición segunda del escrito introductorio el valor de la prestación o sea el equivalente de la mercancía transportada y no entregada en los términos convenidos en el contrato; suma que también se tuvo en cuenta en el documento de porte. Es decir, tanto en el contrato como en la demanda, se hizo relevante el equivalente de la máquina, lo que, en verdad, limita un reajuste por concepto de la desvalorización de la moneda atendida la circunstancia de la actitud del propio actor y de los contratantes. Además, el recurrente se ampara en que por virtud de la apelación adhesiva procedía en segunda instancia un ajuste de valor, rechazada por el Tribunal por no haber sido solicitado en la demanda. Y es que la oficiosidad argüida por el censor y reconocida por la Corte en la sentencia anteriormente citada no se puede ampliar a todos los casos en que se aspire a la corrección monetaria porque no siempre se refiere a una misma situación. En el asunto que estudió la Corte y le abrió camino para sostener que, aun sin petición de parte, procedía, se trataba de la resolución de un contrato de compraventa en que el comprador cumpliente iba a recibir el precio pagado después de transcurrido muchos años en moneda depreciada mientras que al vendedor incumplidor se le restituía un bien raíz presumiblemente valorizado.

Pero en el caso que se examina no hay restituciones recíprocas que amplíen la mentada oficiosidad, sino que por tratarse de la sustitución de una prestación, la equivalencia la impusieron los mismos contratantes y la reiteró el demandante en la petición segunda. Algo más: el demandante al consignar la suma de $1.000.000, o la que fijaren los peritos, como daño emergente, en concordancia con el hecho XXIV de la demanda en que dice que “la pérdida de la máquina copiadora ocasionó perjuicios de singular gravedad pues impidió el ensanche de la empresa, el aumento de la producción, el incremento de la productividad, la disminución de gastos que la agobian en forma irresistible y el pago de intereses y gastos financieros sobre la inversión baldía”, orienta los aspectos indemnizatorios, de los cuales los peritos estimaron únicamente lo pertinente a intereses, acogidos en la sentencia de primer grado y confirmados por el Tribunal; es decir, el actor señaló el derrotero por el que se debía seguir para establecer el daño causado, de modo que recibiera un reconocimiento judicial, quedándole expedito el camino probatorio para regular y fijar el monto de los perjuicios.

Y lo cierto es que el demandante se conformó con el dictamen que señaló, a manera de lucro cesante, los intereses de la suma de sustitución de la máquina porteada.

La corrección monetaria no es como regla general de aplicación oficiosa

Sentencia de Casación Civil de 12 de agosto de 1988

Tal vez uno de los problemas más debatidos dentro del tema de la revalorización judicial de las obligaciones en dinero, es el concerniente a si el fallador puede decretarla de oficio, o si, por el contrario necesita de petición de parte en tal sentido.

Quienes sostienen la viabilidad del reajuste de oficio se apoyar, básicamente, en que es función del juez el aplicar las normas de derecho que gobiernan el caso litigado (“lura novit curia”), y que un buen juez no podría acoger la aplicación que se le pide cuando con ella se prohíja un enriquecimiento injusto, o más generalmente, se vulneran los principios fundamentales de la buena fe o de las buenas costumbres.

De otro lado, quienes le niegan cabida al decreto ex-officio de la revalorización monetaria parten de observar que ello no es de recibo dentro de un sistema procesal gobernado por el principio dispositivo. Que, por ende, al juez no le es permisible decidir más que sobre lo que se le hubiere pedido, máxime cuando también se establece por la ley que la sentencia debe guardar armonía con las pretensiones del actor. De lo contrario, el derecho de defensa, garantizado constitucionalmente, resultaría conculcado (cfr. Moisset de Espanes, Pizarro, Vallespinos, “Inflación y Actualización Monetaria”, págs. 142 y ss.)”

Este segundo criterio cuenta con dos enfoques diferentes: uno que exige que la petición de revalorización venga en la propia demanda incoativa del proceso. Y otro, menos exigente, que admite que la solicitud correspondiente puede elevarse en ulterior oportunidad, por ejemplo en el alegato de conclusión, siempre y cuando la parte llamada a responder tenga la oportunidad de impugnarla (cfr. Cazeaux y Tejerina, “Reajuste de las Obligaciones Dinerarias”, págs. 243 y ss.).

En los países que, en virtud de los altos y constantes índices de inflación, ven sometida su moneda a una permanente y notoria desvalorización, nadie discute hoy día que dicho fenómeno es, en sí mismo, un perjuicio cuya indemnización es jurídicamente de recibo, cuando a ello hubiere lugar. Dicho perjuicio, también ha sido expuesto, encaja dentro de la noción de daño emergente. Ello es lo que sucede en Colombia y en tal sentido se ha orientado a la jurisprudencia de la Corte durante la última década cuando ha abordado problemas concernientes al resarcimiento de daños provenientes de incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general del neminem laedere.

Ahora bien: no es dable desconocer que en el derecho colombiano, en materia civil, la facultad de proceder ex-officio, atribuible al fallador, es excepcional y que, por lo consiguiente, la misma ha de estar asentada en una concreta disposición legal.

Salvo más que todo algunas reglas de carácter procedimental (v.gr. el artículo 72 del Código de Procedimiento Civil), esa disposición en punto de indemnización de perjuicios, no existe. Menos todavía cuando estos conciernen a la desvalorización de la moneda.

En consecuencia, como una primera conclusión se impone el anotar que, en la referida materia, al juez no le es posible ordenar motu proprio la revalorización de la suma adeudada. O sea que, a ese propósito, se debe contar con una petición de parte.

No obstante, para una mayor delimitación conceptual, es pertinente añadir que por ser el dinero la medida común de todas las cosas patrimoniales o económicamente consideradas, su función también se aprecia en otros ámbitos del derecho y, por consiguiente, en ellos sí puede ser o es de recibo la facultad del juez para disponer, de oficio, la revalorización de una suma de dinero, tal como sucede, v.gr. cuando, como consecuencia de la declaratoria de una nulidad de un acto o contrato, decretada sea a instancia de parte o bien por la exclusiva iniciativa del fallador, se deben ordenar restituciones mutuas, las que, como se sabe, son del resorte o de la incumbencia del juez. En casos como estos, también lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte, la determinación atinente a la referida revalorización, halla un nítido e incontrovertible soporte en la equidad, encauzadora del régimen de las relaciones jurídicas, máxime cuando en éstas se advierta un contenido o significación patrimonial.

Mas el anterior concepto merece, a su vez, una ulterior puntualización pues casos hay en los que el fallador, no obstante hallarse investido de la atribución para disponer ciertas restituciones como consecuencia de la prosperidad de la pretensión que le fuera planteada, carece, en cambio, de facultad de ordenar la revalorización de la suma de dinero cuya entrega disponga, lo que sucede cuando el texto mismo del precepto le señale aquel de una manera específica y, si se quiere, reducida el cauce por el que debe enrutar su determinación. Según definición jurisprudencial, ello ocurre, por ejemplo, en el caso de la lesión enorme.

La oportunidad para formular la petición atrás mencionada no puede ser otra que la concerniente a los planteamientos iniciales del litigio contenidos en la demanda, o propuestos dentro de la oportunidad legal que tiene el demandado para replicarla, no existen, en el derecho patrio, otros momentos procesalmente aptos para plantear pretensiones que, por estar vinculadas al fondo del asunto, deben ser decididas en la sentencia. Por lo mismo, no resulta admisible el argumentar que el alegato de conclusión es medio adecuado para deprecar el reajuste de la condena por causa de la devaluación de la suma de dinero cuyo pago se solicitara en el escrito incoativo del proceso. Si así fuera, el derecho de defensa del demandado de esa reclamación se vería cercenado porque, aun cuando éste pudiera replicar, no tendría, en cambio, la oportunidad de demostrar que, en el hecho de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda no representa perjuicio para el actor, o que, por lo menos, no lo representa en el monto señalado.

Constituyendo, pues, la demanda, en el caso que se estudia, el medio idóneo e insustituible para el propósito del que se viene hablando, corresponde añadir que no es indispensable el empleo de términos sacramentales, aun cuando la misma debe estar revestida de claridad y precisión (artículo 75-5º, Código de Procedimiento Civil). Que en tal virtud, las normas legales le brindan al demandante un amplio marco conceptual para la estructuración de su pretensión indemnizatoria.

Intereses y corrección monetaria. Indemnización

Sentencia de Casación Civil de 24 de enero de 1990

Aun cuando hoy en día, en que la quimera de un sistema monetario estabilizado en el panorama nacional se hace cada vez más patente, las cosas parecen evolucionar por derroteros diferentes y las voces discordantes se escuchan con inusitada frecuencia, debe seguirse entendiendo que, en el ordenamiento jurídico privado vigente en el país, las deudas pecuniarias en sentido estricto, vale decir aquellas obligaciones de fuente contractual contraídas originalmente en una determinada cantidad de dinero de curso legal, están regidas por el principio nominalista hasta el momento mismo en que el deudor cumple puntualmente con el pago de lo debido que, en tanto dicho nominalismo presupone permanencia de la igualdad de valor de la moneda y fijeza en la cuantía estipulada, no podrá ser ni más ni menos que lo pactado; pero de ahí en adelante, si el deudor no cumple, es claro que aquel postulado no cierra la posibilidad de obtener el resarcimiento del daño que el acreedor experimenta como consecuencia de la mora, situación ésta que cae dentro de la órbita de responsabilidad contemplada en el artículo 1617 del Código Civil, de suerte que es este el marco de referencia básico dentro del cual corresponde examinar la significación que, como uno de los aspectos del perjuicio indemnizable, para el acreedor tiene la pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios que debieron ingresar en su patrimonio de no haber mediado el retraso imputable al deudor.

Pues bien, el artículo 1617 del Código Civil, aplicable, en sus directrices fundamentales, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio, establece un sistema compensatorio especial para regular los efectos del incumplimiento de deudas pecuniarias simples de origen contractual, estatuto en mérito del cual, ocurrido y demostrado el retardo del deudor, el monto de la reparación se determina con referencia al concepto de los intereses moratorios, es decir, mediante una operación aritmética en función de la suma debida, la duración del ilícito civil del que emerge el deber de indemnizar y la correspondiente tasa de interés legal o convencionalmente fijada para sancionar un estado de cosas como ése.

En el derecho privado colombiano la indemnización principal u ordinaria, por la mora en el cumplimiento de deudas de aquella especie, se traduce en la necesidad jurídica de pagar intereses de acuerdo con las pautas trazadas sobre el particular por la regla contenida en el ordinal 1º del artículo 1617 antes citado, de manera que así resulta instituida por la ley una indemnización de mínimo que además avalúa y cuantifica a priori el propio legislador, sistema con ventajas evidentes que por cierto son extrañas frente a los principios que gobiernan el incumplimiento de las obligaciones en general, habida cuenta que arranca presumiendo de derecho los perjuicios sin que el demandante, en tanto su pretensión resarcitoria se reduzca a exigir los intereses que le es permitido cobrar, tenga que ocuparse de justificar la realidad del daño sufrido, y luego la ley misma se encarga de tasar el monto de la reparación debida que tiene su expresión en los intereses moratorios al tenor de la siguiente fórmula: “… Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos…”, y es de anotar que uno de aquellos eventos especiales en que la ley permite el cobro del que comúnmente se denomina “… interés de plazo o interés corriente…”, particularmente referido al que es usual en operaciones de crédito bancario, es precisamente el Código de Comercio de 1971 en cuanto preceptúa, de modo general (artículo 883), que en el caso de mora y a partir de ella, el deudor estará obligado a pagar los intereses legales comerciales en los términos que señala el artículo 884, norma que como bien es sabido dice que si las partes no hubieren estipulado la tasa de interés para el caso de mora, éste será igual al doble del bancario corriente, lo que lleva a concluir, en síntesis, que el régimen de los intereses moratorios de origen legal, idéntico en el campo civil y en el mercantil, en lo que concierne a la obligación de pagarlos con indemnización de perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de deudas de dinero, difiere sustancialmente respecto de la tasa o medida de dichos intereses, diferencia normativa de notable trascendencia que no pocas veces, y la sentencia de segunda instancia en este proceso ofrece un elocuente ejemplo, a la ligera se pasa por alto con funestas desviaciones en el camino de lograr, mediante el ejercicio de la lógica de lo razonable en la interpretación jurídica, el imperio de la equidad natural en todo litigio que las autoridades jurisdiccionales desatan, ya que es éste el objetivo cardinal que, en lenguaje explícito y concluyente, les ha indicado a los falladores el artículo 5º de la Ley 153 de 1887.

Sin embargo, forzoso es no olvidar que con mucha frecuencia, y ésta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 del Código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la devaluación de la suma líquida adeudada.

Con todo, el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que, a raíz de la depreciación monetaria, le haya, ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de “… favor creditoris…” que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria, evidencia que consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, hecho cuya publicidad y notoriedad eximen al damnificado de acreditarlo, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico cuanto en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de que no quede cubierto integralmente, indemne de todo el perjuicio legalmente reclamable, con el reconocimiento de intereses moratorios. Pero, en todo caso, siempre bajo el designio del mencionado artículo 1617.

Recuerda la Corte, porque es del caso, que la corrección monetaria tiene un profundo contenido de equidad que, por tanto, su aplicación tiene que ser certera para evitar abusos e injusticias. Si como en el asunto bajo estudio, el Tribunal impuso la condena al pago de intereses comerciales de mora en las dos partidas reclamadas por la demandante, necesariamente incluyó la recomposición del capital erosionado; vale decir, la deuda pecuniaria a los criterios legales indicados en el artículo 1617 del Código Civil en concordancia con los artículos 883 y 884 del Código de Comercio y a los principios de la equidad.

No podía, por tanto, el sentenciador ad quem, acumular intereses comerciales de mora, los más altos en el tráfico mercantil y corrección monetaria, con el pretexto de aplicar el artículo 1649 del Código Civil, porque la condena al pago de esos intereses abarca todo el monto de la indemnización contemplada, específicamente, en la controversia.

Por eso, le dio a ese precepto un alcance mayor. En otras palabras: si el Tribunal hubiese apreciado que con la condena a los intereses de mora, que expresamente regula el artículo 1617 del Código Civil, se satisfacía la obligación de pagar plenamente la cantidad de dinero, el incremento derivado de la corrección monetaria, en los términos de la sentencia, no tenía fundamento legal ni sustento en la equidad, porque los intereses arrastran todo el pago de la prestación dineraria, sin que pudiera acudir a otro concepto de indemnización por no ser acumulables. Entonces, intereses e indemnización de que trata el artículo 1649, encuentran en el artículo 1617 pluricitado una clara comprensión y manejo integral.

Así pues, aquella norma cuando habla de que el pago total comprende el de los intereses e indemnizaciones, no se puede extender al caso en que se condena al pago de intereses comerciales de mora más corrección monetaria.

En gracia de las consideraciones anteriores síguese, entonces, que el cargo está llamado a prosperar. Al pretermitir la corporación sentenciadora del análisis cuidadoso de las circunstancias particulares del caso litigado y, por contera, sin parar mientes en la imperiosa necesidad, enfatizada por el artículo 5º de la Ley 153 de 1887, de proyectar sus exigencias sobre la norma escrita en busca de un resultado justo, optó por servirse de una aplicación de la letra del inciso 2º del artículo 1649 del Código Civil, con consecuencias notoriamente inequitativas para la parte demandada, norma sin duda quebrantada por errónea interpretación que se habría evitado si, mediando una razonable ponderación acerca de su sentido y finalidad ante la vigencia de otros textos normativos como el artículo 1617 del mismo cuerpo legal, hubiera entendido el Tribunal que en materia de indemnizaciones, por el no cumplimiento oportuno de obligaciones dinerarias de origen contractual, esta última disposición cumple un papel preponderante hasta el punto de que, dada una controversia con las notas características de la presente, no permite hacer lugar a la acumulación que, con el pretexto de hacer valer la integración del pago, aceptó la sentencia de apelación. Expresado en pocas palabras, contraviniendo el mandato del artículo 5º de la Ley 153 de 1887, faltó en la providencia recurrida esa dosis de razonable equilibrio que no le permite a ninguno de los contendientes en litigio lucrarse unilateralmente con ese elemento nocivo del orden económico-financiero que es proceso inflacionario y el deterioro real del signo monetario, lo que en efecto llevó a violar directamente normas de derecho sustancial como lo son los artículos 1649, en su inciso 2º, y el artículo 1617 ambos del Código Civil, el primero por interpretación errónea y el segundo por falta de aplicación.

Sentencia de Casación Civil de 19 de noviembre de 2001

1. Según se desprende de la síntesis que se ha hecho de las dos censuras, el aspecto medular de la discusión que ellas plantean, consiste en establecer si el reajuste monetario de las obligaciones dinerarias de carácter mercantil, cuando el deudor está en mora, necesariamente queda comprendido en los intereses moratorios que, por ley, deben ser cancelados al acreedor, o si, por el contrario, éste se encuentra habilitado para reclamar el reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo del dinero con fundamento en el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, al margen del componente inflacionario que está ínsito en los aludidos réditos —cuando éste se torne insuficiente—.

Para dar una respuesta adecuada al señalado tema, resulta menester examinar —delanteramente— las razones que le abren paso al reajuste monetario de ciertas obligaciones dinerarias, para luego considerar los diferentes mecanismos —o metodologías— de ajuste o corrección; la compatibilidad que pueda existir entre los intereses comerciales con la revalorización de la moneda y, finalmente, el alcance que tiene el derecho reconocido —ex lege— ­al acreedor, de solicitar la reparación del apellidado daño complementario, no comprendido en la tasa de interés, de manera particular cuando ésta involucra la referida depreciación, tópicos estos que la Corte abordará en el orden referido.

2. Como se sabe, para que el pago, concebido como arquetípico modo de extinguir las obligaciones, produzca efectos liberatorios, suficientes para diluir el débito preexistente, debe ser completo, lo que implica que corresponde al deudor hacerlo “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627 CC), comprendiendo no sólo el capital, sino también “los intereses e indemnizaciones que se deban” (inc. 2 art. 1649 ib.).

Este principio: el de la integridad del pago, por regla, presupone que, tratándose de obligaciones dinerarias insolutas, debe existir equivalencia cualitativa —y no simplemente cuantitativa— entre las unidades monetarias entregadas por el acreedor y aquellas con las que el deudor pretende solventar su prestación, si se tiene en cuenta que, como efecto del inexorable, amén de implacable transcurso del tiempo, la moneda se ve afectada —las más de las veces y, particularmente en países con economías deficitarias o inestables— por procesos inflacionarios que erosionan y, por contera, desdibujan su poder adquisitivo.

Es por ello por lo que la Corte ha expresado, que el pago no será completo, “especialmente respecto de deudores morosos de obligaciones de dinero, cuando éstos pagan con moneda desvalorizada, o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no sólo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (se subraya; cas. civ. de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, pág. 136. Vid: Sents. de 24 de abril de 1979, CLIX, pág. 107; de 15 de septiembre de 1983, CLXXII, pág. 198; de 19 de marzo de 1986, CLXXXIV, pág. 24; de 12 de agosto de 1988, CXCII, pág. 71 y de 24 de enero de 1990, CC, pág. 20).

Bajo este concreto entendimiento, reconocer, como lo hace el legislador, que “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (se subraya; art. 1626 CC), implica aceptar, en línea de principio, que la solución de la deuda, cuando de obligaciones de dar se trata, sólo se alcanza si se entrega —in toto— la cosa debida (art. 1605 ib.). Por tanto, en el caso de obligaciones dinerarias impagadas, no puede premiarse o favorecerse al deudor a través de la morigeración de la deuda —y correlativamente propiciar un empobrecimiento en cabeza del titular del derecho crediticio—, cuando el desembolso que realiza tan sólo cobija el valor engastado físicamente en la unidad monetaria (valor nominal o facial), en veces envilecida, sin verificar si el poder de compra —o adquisitivo— que ésta tiene, como en sana y justiciera lógica corresponde, es igual al que tenía cuando la obligación debió ser satisfecha (realismo jurídico-monetario), porque si ello no es así, si el dinero de hoy no es intrínsecamente el mismo de ayer, entonces el deudor estaría entregando menos de lo que debe, stricto sensu, lo que implica que su pago, por consiguiente, apenas sería parcial y, por ende, fragmentado, en tal virtud insuficiente para compeler al acreedor a recibir (art. 1649 ib.) e impotente para liberarlo de la obligación, en su cabal alcance y extensión cualitativa y cuantitativa.

Aceptar a rajatabla y sin distingo o consideración de especie alguna la tesis nominalista, sobre todo tratándose de economías en las que campea la inflación, también podría suponer, a la postre, pretermitir —in globo— los diáfanos postulados de la equidad y de la buena fe, entendida ésta “Como verdadera vara de medir, debidamente objetivada, (la que) fijará la exigibilidad en su contenido y extensión, y determinará en el caso concreto si hay o no cumplimiento o pago” (Fernando Fueyo Laneri. Corrección monetaria y pago legal. Bogotá, Temis, 1978, pág. 101. Cfme.: Cas. Civ. CLXXVI, pág. 136), por lo que el deudor no puede pretender, per se, liberarse de la obligación, entregando a su acreedor especies o signos monetarios apocados.

Por el contrario, admitir que “el pago de obligaciones dinerarias, en época de depreciación monetaria, debe hacerlo el deudor de acuerdo con el correspondiente ajuste”, tiene el laudable propósito de procurar “que no se produzca el rompimiento del equilibrio de las relaciones contractuales”, así como evitar que “no se enriquezca de manera injusta una de las partes de la relación sustancial a costa de la otra” (Cas. Civ. de febrero 21 de 1984, CLXXVI, pág. 33), lo que pone de manifiesto, memorando diciente y lozana doctrina —de rectificación— de la Sala, que esta “recomposición económica lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J., Ts. CLXXXIV, pág. 25, y CC pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (Cas. Civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127)”, lo que quiere significar que “el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales”, ya que “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía” (se subraya; Cas. Civ. de 9 de septiembre de 1999; exp. 5005; Vid: Cas. Civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, “No estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo. ¡Sólo eso, y nada más que eso!”. (Luis Moisset De Espanés; Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos. Inflación y actualización monetaria. Buenos Aires, Ed. Universidad, 1981, pág. 116).

3. Ahora bien, aunque la Corte ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar —actualizar o revaluar— ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación (Cas. Civ. de 24 de abril y noviembre 19 de 1979, entre otras, CLIX, págs. 107 y 321), a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse, pues al margen de las cláusulas que —según el caso— las partes válidamente pueden acordar con ese específico cometido, corresponde antes que todo verificar si el legislador, aun cuando no consagre expresamente el deber de corregir monetariamente determinada obligación, ha establecido una metodología especial que deba seguirse para preservar la capacidad de compra del dinero, ya que sólo en defecto de ella podrá el juzgador señalarla, claro está que con sujeción a los principios generales del derecho, como lo ha precisado de antaño esta Corporación. En otros términos, los mecanismos de revalorización de las obligaciones no pueden dejarse —en todos los eventos— al fuero del fallador, sino que deben responder, en línea de principio, a unas pautas o directrices de carácter legal o convencional que le confieran seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.

A. En efecto, centrada la atención en las pautas de orden legal, se advierten en el ordenamiento jurídico patrio algunas normas expedidas por el legislador, con la inequívoca, amén de explícita finalidad de precisar la manera como debe realizarse el reajuste monetario de una obligación, en orden a proteger el derecho de crédito en cabeza del respectivo acreedor. Así, por vía de ejemplo, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, establece que el ajuste de las condenas, cuando a ello hubiere lugar, “sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”; el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Administrativa, a su turno, señala que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la taza equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”; el artículo 97 del Código Penal, a su vez, establece un límite para la indemnización del daño derivado de la conducta punible, en función del salario mínimo legal; los artículos 1835 y 1881 del Código de Comercio, relativos a la responsabilidad del transportador aéreo, acuden al patrón oro, etc.

Del mismo modo, también tiene previsto el plexo normativo que algunas obligaciones dinerarias, desde que se contraen, deben “mantener su poder adquisitivo constante”, como sucede con las pensiones (inc. 5º art. 48 C. Pol.), o con aquellas que nacen de los contratos de mutuo celebrados para financiar la compra de vivienda, para las cuales se tiene previsto un régimen especial consagrado en la Ley 546 de 1999, que creó las Unidades de Valor Real, unidades de cuenta que deben reflejar la desvalorización de la moneda, en función de “la variación del índice de precios al consumidor” (art. 3º).

Estas expresiones normativas permiten advertir que, en tales casos, ab origine, se han consagrado mecanismos de actualización directos, como quiera que el débito, en sí, queda intrínsecamente sometido a un factor de ajuste temporal: IPC, UVR, salario mínimo, gramo oro, etc., al cual deberá sujetarse el juzgador al momento de proferir una condena en la que deba reconocerse la revalorización.

B. Pero al lado de esas formas o mecanismos de ajuste de las obligaciones pecuniarias —conocidos como directos, se itera—, también corre pareja la apellidada indexación indirecta, modalidad que presupone que “la deuda dineraria —por regla— sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares” (Roberto M. López Cabana, La indexación de las deudas dinerarias; en indexación en el Derecho Argentino y comparado, Buenos Aires, De Palma, 1979, pág. 76), una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, “conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria” (Jorge Bustamante Alsina., Indexación de deudas de dinero. En Responsabilidad civil y otros estudios, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1984, pág. 166), evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir —y, en el caso de la moratoria, resarcir— al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).

A este respecto ha señalado la Corte que, “dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 —hoy 65 Ley 45/90— y 884 del Código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (se subraya; Cas. Civ. de 24 de enero de 1990; CC. pág. 22), aspecto éste de especial importancia, si se considera, que tales normas develan el inequívoco criterio adoptado por el legislador comercial para la determinación del interés corriente, referido a una actividad que, como la bancaria, además de estar sujeta a la inspección y vigilancia del Estado (art. 335 C. Pol.), tiene una acentuada incidencia en la economía, y presupone, por definición legal, profesionalismo y ánimo de lucro, entre otros factores (arts. 10 y 20 nral. 7 C. de Co.; 2º, 6º y 46 Dec. 663/93), lo que permite suponer que el interés que dichas entidades cobran en sus distintas operaciones activas, es el reflejo o corolario del estado de la economía, en general.

De allí que cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, perse, la aludida corrección.

1) Efectivamente, es sabido que la tasa de interés monetaria —distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso de capital—, se desdobla en diversos factores, v.gr.: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina (Cfme.: Alberto De Molinario. Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas y Jorge Joaquín Llanbias. Obligaciones. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1982, T. II, págs. 206 y 207. En sentido similar, Jorge Bustamante Alsina. Teoría general de la responsabilidad civil. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1983, pág. 244) y por la autoridad encargada —en Colombia— de la inspección y vigilancia de las instituciones financieras (Superintentencia Bancaria. Conceptos 90055703-3 del 1º de noviembre de 1990; 93003771-2 de 9 de marzo de 1993 y 93063020-2 de 11 de febrero de 1994), de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía.

2) Se trata, pues, de una tasa que “fluctúa al compás de las distintas curvas que todo proceso económico experimenta, y uno de los factores que más inciden es precisamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, ya sea en el orden externo (devaluación) o en el orden interno (depreciación)” (se subraya) (Lilian N. Gurfinkel de Wendy. Depreciación Monetaria. Depalma. Buenos Aires, 1977, pág. 108. Cfme: Stanley Fischer y Rudiger Dornbusch. Economía. McGraw Hill. Parte 3. págs. 835 y 836). De ahí que la Superintendencia Bancaria, para certificar la tasa del interés aludido, deba hacerlo “con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando la tasa de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación” (se subraya; lit. c., nral. 6º, art. 326 E.O.S.F., sustituido por el art. 2º del Dec. 2359/93), criterio este de la demostración, que “es la fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial” (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1276 de julio 5 de 2000).

2) Por su importancia, es conveniente acotar que las tasas en cuestión, en la realidad económica actual —así como en lo tocante con el pasado reciente—, son tasas positivas, en cuanto exceden —notablemente— el índice de inflación registrado, de modo que ellas cubren, in integrum, la pérdida del poder adquisitivo del dinero, pues se insiste en que el componente inflacionario es uno de los eslabones que, articulados, integran la cadena del interés bancario corriente.

Y aunque la Corte, en un plano hipotético, no desconoce que la tasa de interés —en términos económicos— ­podría tornarse negativa, en un momento determinado, no es esta la situación que tiene lugar en el presente asunto en particular, ni tampoco es la que ha estereotipado en los últimos tiempos la economía colombiana, si se tiene en cuenta, de una parte, que aún en el evento de fijación de tasas por las autoridades monetarias (intervención administrativa), en concreto por la Junta Directiva del Banco de la República, está prohibido “inducir tasas reales negativas” (lit. e. del artículo 16 de la Ley 31 de 1992. Vid: C. Const. Sent. C-208 de marzo 1º de 2000) y, de la otra, porque esa eventualidad se desdibuja —aún más— si se atiende el comportamiento histórico regular y realista del mercado de intermediación de la moneda, habida, cuenta que si, por vía de ejemplo, los establecimientos bancarios, para captar recursos del público que puedan ser luego colocados, deben reconocer a sus clientes una tasa de interés que —por lo menos— cubra la desvalorización de la moneda, necesariamente deberán recuperar ‘ese costo financiero’ en desarrollo de las operaciones activas que efectúen, lo que se ve reflejado en la cuantía del interés que cobran a los usuarios del crédito.

Sobre este particular la Sala ya ha precisado que, “la inclusión de la depreciación monetaria como componente de la tasa corriente de intereses, independientemente de que la obligación de pagarlos sea legal o convencional, puede verificarse en forma práctica observando cómo las entidades financieras en el país, buscando competir con las tasas de interés a nivel internacional, y evitar que se produzca la fuga de capitales…, fijan una tasa de interés que comprende, …, tanto un valor por concepto de interés puro, como una compensación a la inflación y la devaluación del peso colombiano, configurándose así una sustancial diferencia, desde el punto de vista de su significación porcentual respecto del monto nominal del capital debido, con las llamadas ‘tasas de la moneda estable’ cuya vigencia a nivel internacional es bien conocida” (se subraya; Cas. Civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 911). Al fin y al cabo, el aumento de los fondos prestables dirigidos a satisfacer —por regla— las necesidades de quienes se encuentran en situación deficitaria, depende, en gran medida, de que el sistema torne atractivo el ahorro; que fomente, así sea en forma temporal, la inversión de los recursos disponibles por parte de quienes tienen excedentes, para lo cual resulta necesario, a fuer que lógico y razonable, entre otros factores, que las tasas de interés reflejen fielmente el estado de la economía.

C. En este orden de ideas, puede afirmarse que si el deudor de una obligación mercantil de naturaleza dineraria, está obligado —ope legis— a pagar intereses en caso de mora (art. 65, Ley 45 de 1990); si ese deudor, por mandato de la ley, debe reconocerle a su acreedor una taza de interés, la cual, como se anotó; cubre la desvalorización de la moneda, debe concluirse que, tratándose de dichas obligaciones, el legislador, por vía de los intereses, consagró un mecanismo de indexación indirecta —o refleja— que excluye la posibilidad de reclamar un reajuste complementario o de prohijar un camino diferente para el reconocimiento de la corrección monetaria, como sería, por vía de ejemplo, la actualización del valor originario, para aplicar sobre el resultado una taza de interés pura, toda vez que las vías indirectas de indexación “no operan para producir la ‘repotenciación’ de una ‘suma determinada’ histórica, sino que concretan cierta expresión en moneda actual”. (Atilio Aníbal Alterini. Nominalismo, inflación y tasa de interés. En Responsabilidad Civil. Medellín. Diké, 1995, pág. 395). Y como la modalidad adoptada por el legislador comercial para ajustar las obligaciones dinerarias en caso de mora del deudor, privativamente fue la de los intereses, no es posible, ad libitum, acudir a otra metodología, a pretexto de ser más decantada o diferente el resultado aritmético, de suerte que el juzgador, por su específica naturaleza imperativa, no puede soslayar la preceptiva legal para transitar, en el punto, por un sendero trazado a su talante, como quiera que “la revalorización del crédito… no debe hacerse matemática e indiscriminadamente, pues se corre el peligro de caer en graves injusticias sociales” (Acdeel Ernesto Salas. Problemática jurídica de la desvalorización. En ajuste de obligaciones por depreciación monetaria. Montevideo. Acali, 1977, pág. 172), a fortiori, cuando se tiene establecido, a modo de inquebrantable criterio rector, que cuando se reconocen intereses se está igualmente actualizando la suma primigeniamente adeudada (Cas. Civ. de 24 de enero de 1990, CC, pág. 22; Cas. Civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 911, entre otros).

Esta ha sido, cumple memorarlo, la doctrina prevalente de la Corte, con arreglo a la cual se ha precisado que, cuando se trata de intereses legales de carácter mercantil, la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (Cas. Civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 707), pues aquella refleja el promedio de las tasas que en un determinado período cobran los bancos a sus clientes en las operaciones activas de crédito, las que comprenden, “por sobre el denominado costo financiero estricto, un precio justo que al segundo —el banco— le permita cubrir sus expensas operativas, crear reservas para hacerle frente a los riesgos en los que la depreciación monetaria juega sin duda un papel preponderante y obtener, en fin, un razonable aprovechamiento empresarial” (se subraya; Cas. Civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 910). De ahí, entonces, que no sería “justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada” (Cas. Civ. de 24 de enero de 1990; CC, pág. 22. Vid: CCVIII, pág. 418; Cas. Civ. de mayo 3 de 2000; exp. 5360).

Es importante resaltar que a la tesis que se viene predicando, esto es, que en materia mercantil el legislador —por vía de intereses— estableció un mecanismo de indexación indirecta, no se opone el carácter supletivo de las normas que en dicho ordenamiento regulan este tópico, como quiera que esa fisonomía sucedánea sólo se predica respecto de las tasas que habrán de aplicarse cuando no “se especifique por convenio el interés” (art. 884 C. de Co.), pero no en lo atinente a los límites impuestos por el legislador a los réditos que puede cobrar el acreedor, aspecto éste de tales disposiciones de naturaleza eminentemente imperativa, como quiera que obedecen a claras y definidas reglas de orden público económico, las cuales, como se sabe, buscan “mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad” (C. Const. Sent. C-083 de 17 de febrero de 1999). Por tanto, si el legislador comercial, como se explicó, instituyó un mecanismo de indexación indirecta a través de los intereses, no puede el intérprete abogar por una metodología divergente para obtener el ajuste de la obligación dineraria, toda vez que ello traduciría, en últimas, el desconocimiento de normas que, en lo pertinente, son de obligatorio cumplimiento y observancia.

No escapa a la Sala que, en algunas oportunidades —ciertamente escasas—, la Corte en el pasado entendió que era posible acumular la corrección monetaria a los intereses bancarios corrientes (Cas. Civ. de marzo 7 y 14 de 1994, exps. 4163 y 3061; CCXXVIII, págs. 520 y 684). Sin embargo, con prontitud, abandonó esa postura, para señalar, con base en la orientación atrás esbozada, que el deudor moroso “está obligado al resarcimiento de los daños que pueden tener expresión, ya sea en los intereses moratorios…, o bien en la ulterior reparación de perjuicios de mayor entidad si el acreedor reclamante demuestra haberlos experimentado, siendo entendido desde luego que al ser objeto de reconocimiento los primeros…, ello impide que al mismo tiempo, a título de indemnización suplementaria, se imponga condena alguna con el fin de compensar en términos económicos, por ejemplo, la depreciación monetaria” (se subraya; Cas. Civ. de agosto 12 de 1998; CCLV, pág 355. Vid: Sent. de 18 de septiembre de 1995; CCXXXVII, pág. 910), criterio éste que también ha sido expuesto —una y otra vez— por la doctrina especializada, al señalar que “la tasa de interés corriente para deudas no actualizables contiene una serie de ‘escorias’ que se agregan a la renta del capital, una de las cuales, de significativa incidencia es la tasa inflacionaria incorporada” (se subraya). [Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana. Responsabilidad Civil. Diké. Medellín, 1995, pág. 77. En similar sentido, Eduardo Zanoni. El daño de la responsabilidad civil. Astrea. Buenos Aires, 1982, pág. 214].

Obsérvese que, en el fondo, las mismas razones que —inicialmente— conducen a ordenar que el pago retardado incluya el reajuste monetario de la suma adeudada: la equidad; la buena fe —en su dimensión objetiva—; la plenitud del mismo y la necesidad de preservar el equilibrio contractual y de evitar un enriquecimiento injustificado, determinan, a su turno, que el deudor de una obligación de estirpe comercial no pueda ser compelido, por regla, a pagar al acreedor, además del capital y de los intereses convencionales o legales a que hubiere lugar, la corrección monetaria, cuando ésta se encuentra insita en la tasa que le sirve de medida a aquellos, pues si así se habilitase, el solvens, aún en el evento de la mora, estaría pagando más de lo debido, sin que exista motivo legal o contractual que justifique un doble reconocimiento de la indexación a favor del accipiens (plus), dado que ello equivaldría a cohonestar un enriquecimiento injusto en cabeza del acreedor, en claro y frontal desmedro del patrimonio del deudor.

Más aún, dado que el interés tiene como frontera inquebrantable la tasa de usura (art. 305 C.P.), según lo ha expresado esta Corporación en forma repetida (Vid: Cas. Civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 709 y Cas. Civ. de mayo 11 de 2000; exp. 5427), esta limitación viene a confirmar la regla relativa a la incompatibilidad de los intereses legales comerciales con una indexación complementaria, pues el reconocimiento de ésta, a la par con aquellos, se traduciría de algún modo, en un desbordamiento de tales réditos, lo que colocaría al acreedor en situación de infringir la ley penal, sin perjuicio de los conocidos efectos patrimoniales previstos en el ordenamiento jurídico.

Por supuesto que en frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan sólo se reconoce el denominado interés puro, como sucede con el interés legal civil (inc. 2 nral. 1 art. 1617 e inc. 2 art. 2232 CC), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (unicidad funcional) (Cfme: Cas. Civ. de 15 de junio de 1995, CCXXXIV, pág. 873). Al fin y al cabo, la metodología materia de comentario, esto es, la indexación indirecta a través de los intereses referidos a la tasa bancaria, sólo se aplica en los casos de responsabilidad contractual de origen mercantil.

D. Puestas de ese modo las cosas, puede concluirse que la compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipología de éstos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida. Pero si el interés ya comprende éste concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble —e inconsulta— condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado, según se refirió a espacio.

Y si ese es el mecanismo adoptado por el legislador comercial, entonces debe aceptarse, igualmente, que cuando las partes de un negocio jurídico de esa naturaleza —en una economía signada por la inflación—, acuerdan el pago de un interés inferior al bancario corriente, no podrá luego el acreedor reclamar la corrección monetaria de la obligación, so capa de ser insuficiente la tasa pactada, como quiera que, en esa hipótesis, debe respetarse la voluntad de los contratantes, en desarrollo del principio pacta sun servanda, máxime si se tiene en cuenta que, pudiendo hacerlo, no establecieron tasas que cubrieran el riesgo de pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que devela —implícitamente— que su voluntad fue la de no incluir ese factor (total o parcialmente) en la determinación de la prestación.

4. Expresado lo que antecede, resulta necesario precisar ahora que, a la tesis delineada, en sí misma considerada, no se opone el hecho de que el legislador patrio, le hubiere conferido al acreedor el derecho de solicitar la reparación del daño mayor o complementario (nral. 2 art. 1617 CC).

Ciertamente el Código Civil Colombiano, de conformidad con los lineamientos trazados por Don Andrés Bello en los proyectos que le sirvieron de pilar al Código Civil Chileno (art. 1559) y a diferencia de la original concepción del Código Civil Francés (art. 1153, luego modificado por la Ley 7 de 1900), no restringió o limitó la indemnización de perjuicios derivados de la mora en el pago de una obligación pecuniaria, a manera de unicum, a los intereses de esa estirpe (Cass. Civs. de diciembre 3 de 1975; de 24 de enero de 1990 y de mayo 29 de 1991).

A. En efecto, el Código Civil Colombiano, aunque igualmente presumió de derecho que el retardo del deudor en el cumplimiento de las obligaciones cuya prestación consiste en una suma de dinero, ocasiona un daño al acreedor —previsión afincada en la concepción fructífera de aquel (art. 717 CC)—, tan sólo facilitó su determinación, al establecer en el numeral 1º del artículo 1617 que, en tal caso, “se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario”, norma ésta que encuentra su equivalente en el derecho comercial, en el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, a cuyo tenor, “en las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”, lo que quiere significar que, en ambas materias, se facilitó la determinación de la cuantía del perjuicio (quantum nihí, quantum lucrati potui), pero sin limitarla, indefectiblemente, a ese tope, toda vez que en el numeral 2º del precepto civil, se precisó que “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo (se subraya; nral. 2º), régimen éste diferente del francés, en el que, ab origine, se previó que “los daños y perjuicios resultantes del retardo en la ejecución no consisten jamás, sino en la condenación a los intereses fijados por ley”, regla que apenas se morigeró con la ley referida, en la que se le abrió paso a la posibilidad de reclamar perjuicios adicionales, a condición de que el deudor moroso fuera de mala fe.

En torno a la disposición nacional aludida, esto es, el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, también “aplicable, en sus directrices fundamentales, a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles de conformidad con el artículo 822 del Código de Comercio”, ha considerado la Sala que “el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que… le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de ‘… favor creditoris…’ que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria” (Cas. Civ. de 24 de enero de 1990, CC, pág. 22).

El acreedor, entonces, cualquiera que sea la estirpe de la obligación: civil o comercial, tiene derecho a demandar, no sólo el reconocimiento de los perjuicios previamente cuantificados —lato sensu— por el legislador, sino también el de cualquiera otro daño que la mora de su deudor le hubiere generado, el cual queda situado al margen de la presunción consagrada por la ley respecto de los primeros, esto es en la periferia de los intereses, motivo por el cual, ese daño mayor que se alega, debe ser acreditado en forma fehaciente, “lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido” (Cas. Civ. de 4 de marzo de 1998, CCLII, pág. 398 y Cas. Civ. de 4 de abril de 2001; exp.: 5502).

B. No obstante lo anterior, conviene agregar que so pretexto de esa posibilidad de resarcimiento del daño complementario, no puede el acreedor de una obligación mercantil favorecido con el reconocimiento de intereses moratorios, obtener, al amparo del inciso 2º del artículo 1617, o de los artículos 884 del Código de Comercio, 65 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999, un reajuste monetario adicional al ya inserto en esos réditos, so capa de ser insuficiente el que incorpora la tasa de mora a que tales preceptos se refieren, no sólo porque la pérdida del poder adquisitivo del dinero no constituye —en sí— un daño propiamente dicho, como quedó explicado precedentemente —a raíz de la rectificación doctrinal realizada hace más de un bienio por esta Sala—, sino también porque, de una parte, esa clase de tasas, según se acotó, absorbe la totalidad de la depreciación monetaria, stricto sensu y, de la otra, porque tratándose de obligaciones dinerarias, el legislador mercantil adoptó un mecanismo indirecto (o reflejo) para la revalorización de la moneda, como igualmente se explicitó a espacio, en la inteligencia, es obvio, que la inflación campee —o haya campeado— en la economía patria, el que debe ser acatado.

C. Es cierto que en pronunciamientos anteriores, al amparo de una concepción diferente, la Corte señaló que el acreedor puede probar la “insuficiencia del interés moratorio” en punto tocante con la desvalorización de la moneda, mediante “evidencia que consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, …, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico, cuando en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de que no queda cubierto integralmente, indemne de todo perjuicio legalmente reclamable con el reconocimiento de intereses moratorios. Pero, en todo caso, siempre bajo el designio del mencionado artículo 1617” (Cass. Civs. de 24 de enero de 1990, CC, pág. 22 y de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 708).

Sin embargo, estima la Corte que esta doctrina, conforme a los derroteros y orientaciones que se han trazado en los últimos años, no puede mantener su plena vigencia, porque tratándose de tasas de interés, esa tesis no debe predicarse con alcances generales, en la medida en que la depreciación monetaria —a juicio reiterado de la Sala— no es un prototípico daño sustantivo que deba ser objeto de indemnización (Cass. Civs. de 8 de junio de 1999, exp: 5127; 9 de septiembre de 1999, exp: 5005 y 28 de junio de 2000; exp: 5348), siendo claro que en guarda de la aludida disposición, únicamente puede solicitarse la reparación del daño complementario, y la corrección monetaria, en sí, no lo es, como en apartes precedentes se precisó, naturaleza que inhibe la procedencia de dicho precepto, cuya confesada teleología estriba en la “… indemnización de perjuicios” (se subraya; art. 1617 CC).

Ese proceder, en adición, comportaría, en estricto sentido, una distorsión de la metodología —legis— prevista por el legislador para ‘indexar’ las obligaciones dinerarias mercantiles —de naturaleza imperativa—, además de generar un reconocimiento complementario y, de suyo, injustificado de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ayuno de viabilidad, lo que desencadenaría, por el contrario, un lesivo y, por ende, peligroso carrusel de los medios circulantes; un gravamen o pesado lastre, que por ser potencialmente ruinoso, no debe recaer sobre un deudor que, por su mora, justamente cubre el precio de su inercia, pagando el capital junto con “los intereses e indemnizaciones que se deban” (inc. 2º art. 1649 CC), en los cuales, ab initio, pervive el factor o componente inflacionario, conforme ya se anotó.

No desconoce la Sala que los cargos que se analizan, vienen afincados en la doctrina de la Corte que en este fallo se precisa y, por tanto, perfila con alcances modificatorios. Sin embargo, cumple destacar que tales pronunciamientos, aunque reconocían la posibilidad de acreditar que la desvalorización de la moneda había sido superior al porcentaje que por este concepto había sido incluido en la tasa de interés, no avaló el procedimiento de ajuste que propone la censura (‘indexar’ el capital para luego aplicar una tasa de interés puro), sino que, antes bien, partían de la base de que el daño ocasionado por la mora del deudor de una obligación dineraria, siempre debía resarcirse “bajo el designio del mencionado artículo 1617”, es decir, mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

Bajo este entendimiento, entonces, puede afirmarse que, si bien es cierto, en tiempos de depreciación monetaria, tratándose de obligaciones dinerarias, el pago no es completo —pleno o integral— cuando el deudor se limita a entregar el valor nominal de la suma adeudada, no es menos cierto que a pretexto de los principios de integridad y de equidad a que se ha hecho mención (establecidos como criterios rectores de la valoración del daño, hoy explícitamente consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998), aquel, cuando ha sido condenado a reconocer intereses moratorios comerciales, determinables en tasas que reflejan la realidad del mercado o circuito monetario, no puede ser forzado a extender —o ensanchar— su deber de prestación, con miras a cobijar conceptos que, como la desvalorización, ya se encuentra comprendida en aquellos, habida cuenta que en este punto impera el criterio prohijado por el legislador mercantil (corrección indirecta), como tal excluyente de otro tipo de metodología enderezada a propiciar ajustes o actualizaciones de los signos monetarios, todo como corolario de la política legislativa adoptada en esta específica materia, la que es necesario respetar.

Lo anterior, es natural, no afecta o no se opone al derecho individual que tiene el acreedor de demostrar, según se pinceló, la ocurrencia de otros daños —propiamente dichos o genuinos, es decir, distintos a la corrección que, en puridad, no inviste tal naturaleza—, tal como lo habilita el numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil.

5. Al amparo de las precedentes reflexiones, necesarias para el cabal desarrollo de los cargos enrostrados, es claro que el Tribunal no se equivocó cuando sostuvo que la tasa de interés moratorio comercial, “comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (fl. 122, cdno. 3) (menos con la intensidad requerida en el ámbito casacional para que se abra paso al recurso extraordinario en comento—, premisa a partir de la cual consideró que, como debía ordenarse el pago de los aludidos intereses en guarda de lo establecido en los artículos 1617 del Código Civil y 884 del Código de Comercio, allí quedaba incluido “el perjuicio indemnizable que para el acreedor tiene la pérdida del poder adquisitivo de dicho dinero, que debió ingresar a su patrimonio desde cuando menos (sic) marzo de 1982, de no haber mediado el retraso imputable al deudor” (fls. 121 y 122, ib.).

En otras palabras, no es que el juzgador, en rigor, hubiere negado —o cercenado— la corrección monetaria; por el contrario, expresamente señaló que “si bien para la época en que debió solucionarse (la deuda), febrero 1981-marzo 1982, podía considerarse como suficiente y equitativo (el perjuicio regulado en $282’647.292,79), hoy en día, cuando se declara la obligación de su cancelación por parte de la demandada, ya no cumple con las condiciones mencionadas, y sería notablemente injusto e inequitativo para la demandante, recibir hoy la misma suma de dinero que debió ingresar a su patrimonio hace más de trece años” (fl. 120, cdno. 3).

Luego el sentenciador sí reconoció la necesidad de reajustar monetariamente la deuda, sólo que entendió, correctamente, que ese concepto quedaba comprendido dentro de los intereses moratorios comerciales que —por ley— el mandante debía pagar al mandatario, “en caso de mora” en el cumplimiento de la obligación de “entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro los tres días siguientes a la terminación del mismo” (art. 1268 C. de Co.).

En este punto, resulta pertinente memorar que la Corte, en un caso similar, al precisar el alcance de la aludida norma, acotó que, “con relación al perjuicio posterior que pueda causarse —al mandante, por la falta de entrega de las sumas recibidas por el mandatario—, la misma disposición regula su reparación de manera especial mediante el establecimiento de la mora al vencimiento del breve plazo legal de tres días y la obligación del ‘mandatario de pagar al mandante intereses por razón de la suma que esté obligado a entregarle en caso de mora’ (inciso 2º ibídem), que, siendo del doble —hoy una y media veces— del interés bancario (art. 884 del C. de Co.), se estima, en este caso, suficiente y equitativa para satisfacer tanto la desvalorización como el verdadero lucro cesante, quedando eliminado de esta manera la posibilidad de reajuste o corrección monetaria que por lo demás, tampoco se enmarca dentro del equitativo equilibrio de las prestaciones mutuas a que ha aludido esta Corporación en otras ocasiones” (se subraya; Cas. Civ. de 6 de junio de 1991, CCVIII, pág. 418).

En consecuencia, desde la perspectiva de la recta interpretación que corresponde a las normas que regulan la materia, que es el aspecto central de la discusión, no así lo atinente a la prueba, anduvo acertado el fallador de segunda instancia al considerar que la corrección monetaria se encuentra ínsita en los intereses moratorios comerciales (indexación o corrección indirecta), cuando la cuantía de éstos se determina con soporte en el interés bancario corriente, en cuanto tasa de mercado, lo que elimina la posibilidad de reconocer la desvalorización de una manera diferente, o de efectuar un ajuste complementario, precisamente por sustracción de materia, a fortiori, cuando la metodología en cuestión es hija de la voluntas del legislador comercial, encaminada a precisar, en forma excluyente e imperativa, la manera como debía hacerse la actualización de las obligaciones dinerarias.

Nótese que la censura, en ambos cargos, de alguna manera, termina dándole la razón al sentenciador, al reconocer que “para que no se compute dos veces el valor de la corrección monetaria, se hace indispensable que de la tasa de interés moratorio aplicable a cada período, se deduzca previamente el porcentaje que en el mismo corresponda al incremento del índice de precios al consumidor” (fls. 33, 34 y 50, cdno. 4), lo que pone de presente que, en últimas, lo que lo enfrenta al Tribunal es la metodología empleada por éste para efectuar la condena, pues mientras el ad quem estimó que el perjuicio sufrido por la sociedad demandante debía ser resarcido a partir de los intereses moratorios comerciales, en el que quedaba incluida la desvalorización de la moneda, el recurrente considera que debieron escindirse los dos conceptos, es decir, revalorizar primero la suma debida, para luego aplicar sobre ella un interés puro, criterio éste que —por respetable que sea— no se acompasa con las prenotadas y restrictivas directrices legales, que consagran una ‘indexación’ indirecta de las obligaciones dinerarias mercantiles impagadas, aplicables, ello es elemental, en tanto en cuanto haga presencia el fenómeno inflacionario en la economía vernácula.

Principios de interpretación de los contratos comerciales

Sentencia de Casación Civil de 15 de mayo de 1992

13. Si bien es cierto que el Código de Comercio establece que los principios que gobiernan la interpretación de los negocios jurídicos civiles le son aplicables a los negocios jurídicos mercantiles, también lo es que deja a salvo los que aquel estatuto consagra específicamente para estos últimos, al establecer el artículo 822 del Código de Comercio que los “principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. Esta salvedad final armoniza con lo que el mismo estatuto establece en el artículo 1o., cuando dice que “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”.

14. Ahora bien, en lo tocante con la interpretación de los negocios jurídicos mercantiles, la legislación comercial consagra algunos principios o reglas en materia de interpretación, entre los cuales se destacan las siguientes: a) Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas civiles supletivas y a las costumbres mercantiles (artículo 4); b) Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles (artículo 5); c) Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (artículo 871); d) No puede tenerse como contrato conmutativo, un negocio en el que la prestación de una de las partes es irrisoria (artículo 872); e) Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. Y cuando se hayan empleado simultáneamente diversidad de idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto original. El sentido o significado a que se acaba de aludir, es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le de la ciencia o arte a que pertenezca, o finalmente, el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda (artículo 823).

Estas reglas o principios, y otras más que existen en la legislación comercial, cuando se trate de interpretar un negocio jurídico mercantil deben ser acatadas prioritariamente por el juzgador, según se desprende del contenido y alcance que exteriorizan los artículos 1º y 822 del Código Comercio. Y las pautas de interpretación de los negocios mercantiles, antes señaladas, van destinadas a que el Juzgador determine la naturaleza del contrato, la verdadera intención de las partes y los fines por ellas propuestos.

La corrección monetaria debe hacerse desde la mora del deudor

Sentencia de Casación Civil de 14 de diciembre de 1992

1. Ninguna duda existe actualmente sobre que la desvalorización monetaria es un perjuicio que debe ser indemnizado cuando, en tratándose de obligaciones dinerarias, éstas son incumplidas, o lo son tardía o defectuosamente. Así lo ha definido la jurisprudencia de la Corte como puede verse, por ejemplo, en el siguiente fallo:

“En los países que, por virtud de los altos y constantes índices de inflación, ven sometida su moneda a una permanente y notoria desvalorización, nadie discute hoy día que dicho fenómeno es, en sí mismo, un perjuicio cuya indemnización es jurídicamente de recibo, cuando a ello hubiere lugar. Dicho perjuicio, también ha sido expuesto, encaja dentro de la noción de daño emergente. Ello es lo que sucede en Colombia y en tal sentido se ha orientado la jurisprudencia de la Corte durante la última década cuando ha abordado problemas concernientes al resarcimiento de daños provenientes del incumplimiento, o del cumplimiento tardío o defectuoso de una obligación contractual, o del quebrantamiento del deber general del neminen laedere” (Cas. Civ. 12 de agosto de 1988, G.J. T. CXCII, 2o. semestre, pág. 7).

También antes había expuesto lo siguiente en el mismo sentido:

“Es innegable, en la actual coyuntura económica en que se desenvuelve el país, que el deudor desde que injustificadamente incurre en el pago de una obligación de dinero, por una parte asume una conducta antijurídica y, por otra, ocasiona un daño al acreedor, que aquél, frente al derecho positivo, está obligado a repararlo…” (Cas. Civ. 30 de marzo de 1984, G.J. T. CLXXVI, pág. 137).

2. Aun cuando el punto aparece ya definido en los conceptos anteriores, no sobra recalcar que la desvalorización monetaria, al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable, debe quedar conectada a la mora del deudor. Acerca de este aspecto específico, entre muchas oportunidades, la Corte explicó lo que a continuación se reproduce del 21 de junio de 1986:

“b) Según la ley, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones positivas (de dar y de hacer) o, desde el momento de la contravención si la obligación es negativa (de no hacer), pues así lo establece expresamente el artículo 1615 del Código Civil…

c) Al tenor del artículo 1608 del Código Civil y en consideración a los alcances o efectos de la mora, se sienta la regla general de que el deudor queda constituido en mora a partir de la reconvención judicial hecha por el acreedor al deudor para que cumpla con sus obligaciones, regla que sólo tiene las excepciones señaladas en los ordinales 1º y 2º del mencionado precepto…

d) No tratándose de los casos de excepción mencionados en los ordinales 1º y 2º del artículo 1608 del Código Civil, en los demás, que es la regla general, la mora debitoria requiere de la solemnidad de la reconvención judicial…

e) La reconvención judicial, se ha sostenido insistentemente por la jurisprudencia de la Corte, que se requiere, cuando no se trate de las excepciones contempladas por la ley, no queda cumplida con la demanda ordinaria de resolución o cumplimiento del contrato, sino con la solicitud previa que ante el juez formula el acreedor a fin de que el deudor pague o cumpla una obligación que es exigible, petición esta orientada a fijar el momento en que el deudor queda en mora y, por ende, obligado a pagar perjuicios al acreedor, que desde ese mismo momento empezará a sufrirlos…” (G. J. T. CLXXXIV, pág. 92).

3. Proyectadas las ideas precedentemente expuestas sobre el caso sub-júdice, nítidamente se deduce que al fallador de instancia no le era dable condenar, desde el día en que la actora puso término de manera unilateral al contrato de agencia, a la sociedad demandada al pago de la corrección monetaria sobre las sumas en que concretara las condenas restantes. De hecho, siendo la mora la exigencia legal que le abre paso a la producción de los perjuicios que el incumplimiento del deudor le pueda irrogar al acreedor, tanto el Juzgado cuando profirió la condena, como el Tribunal cuando la confirmó, creyeron que la misma era de recibo con el mero apoyo en la transgresión que de las obligaciones de la sociedad agenciada encontraron probada, juicio que resulta contrario a la ley cuando, como se viene diciendo desde siempre por la jurisprudencia de la Corte, la indemnización de perjuicios se debe desde la constitución en mora del deudor (artículo 1615 del Código Civil), aspecto este no tomado en consideración por aquéllos.

Por lo tanto, el cargo está llamado a prosperar pues la sentencia del Tribunal resulta violatoria de las normas invocadas por el recurrente.

La resolución que sustitutivamente le corresponde tomar a la Corte se circunscribirá a absolver a la demandada por el concepto de la corrección monetaria, como quiera que esa parte no ha sido constituida en mora por ninguno de los medios establecidos en el artículo 1608, lo que quiere decir que la actora aún no puede reclamar aquélla como perjuicio, sin que a este caso se pueda aplicar la reforma que al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil le introdujo el Decreto 2282 de 1989, en el sentido de que la notificación del auto admisorio de la demanda produce los efectos de requerimiento judicial para constituir en mora, puesto que la litis se trabó con mucha anterioridad a la entrada en vigor del citado decreto. En lo demás, se mantendrá la decisión de primera instancia.

De otro lado, nada podrá decir la Corte respecto de los intereses solicitados por la parte demandante, acerca de los cuales la sentencia del Tribunal guardó silencio, en vista de que una decisión de la Sala en torno al punto podría hacer más gravosa la situación de la parte demanda, única y recurrente en casación.

Alcances del negocio jurídico que nace de conciliación judicial

Sentencia de Casación Civil de 22 de noviembre de 1999

Desde luego, que el presente caso, ni siquiera ofrece la discusión que plantea el contrato de transacción en sí mismo, pues las partes no acudieron a esa fórmula negocial para dirimir las diferencias del proceso anterior, sino, y con claridad meridiana, a la celebración de un nuevo contrato de promesa de compraventa, que indiscutiblemente es el contenido del arreglo conciliatorio, con un carácter eminentemente novatorio, pues por este acuerdo se abolieron las obligaciones anteriores, es decir, las que había generado el contrato de promesa de compraventa celebrado el 18 de julio de 1990, sustituyéndose por las obligaciones nuevas, que ahora se alegan incumplidas, o sea las que tuvieron como fuente el contrato también nuevo, ajustado el 3 de octubre de 1991, con ocasión de la audiencia de conciliación que en esa misma fecha ocurrió.

Claro está que la referencia al contrato de transacción, vale por el efecto de cosa juzgada que desde antaño a él le atribuye el artículo 2483 del Código Civil, hoy extendido por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, al acuerdo conciliatorio y el auto que lo apruebe, con independencia del contenido sustancial de dicha composición.

2. En el asunto sub judice … pretende se declare la resolución de un contrato de promesa de compraventa de un inmueble (fls. 17 y 18 c. 1), contenido en el acta de una audiencia de conciliación realizada en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira el 3 de octubre de 1991 (fls. 9 al 11 id.), y se condene al demandado … a indemnizar al demandante por los perjuicios causados en virtud del presunto incumplimiento en el pago de parte del precio.

Como quedó ya anotado en este proveído, las anteriores pretensiones fueron despachadas desfavorablemente por los juzgadores de primera y de segunda instancia, toda vez que consideraron que como el contrato impugnado se había celebrado en virtud de la conciliación a que llegaron las mismas partes de este litigio dentro de un proceso ordinario que se adelantó en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, el mismo no era susceptible de resolución, puesto que como la conciliación tiene efectos de cosa juzgada no puede ser modificada por decisión alguna, y su incumplimiento puede originar, según el caso, un proceso de cumplimiento con indemnización de perjuicios o un proceso de ejecución.

Así las cosas, resulta claro el yerro del ad quem, pues, si bien es cierto, el pleno acuerdo conciliatorio tiene la virtud de impedir la iniciación de un proceso o de terminarlo, pues produce efectos de cosa juzgada entre las partes respecto de la materia litigiosa, también es cierto que cuando dicha conciliación concluya con la celebración de un contrato, del cual surjan nuevas obligaciones bilaterales, no se le puede desconocer o cercenar la prerrogativa que tiene el contratante cumplido frente al contratante incumplido de pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil.

En este orden de ideas, resulta válido sostener que los efectos de cosa juzgada son para el litigio primigenio, pero en ningún momento se pueden extender dichos efectos a los nuevos contratos que surjan con ocasión del acuerdo conciliatorio, ya que una cosa es la conciliación como instrumento para poner fin a un litigio y otra muy distinta es el medio de que se valen las partes para llegar a aquella, que en este caso consistió en la celebración de un contrato de promesa de compraventa. En verdad el Tribunal confundió, y de ahí su equivocación, el contrato que dio origen al primer proceso en que se concilió, con el contrato demandado, como si fuera un solo acto jurídico, cuando en realidad no lo son, pues se trata de dos contratos perfectamente diferentes. Adviértase que la conciliación que se plasmó en un nuevo contrato de promesa de compraventa, dio lugar a la autocomposición del conflicto de intereses que originó el proceso que con ocasión de ella finalizó, con el efecto de cosa juzgada que la norma le atribuye, porque definitivamente así se zanjaron las diferencias que se habían presentado en desarrollo del contrato de promesa de compraventa originalmente celebrado. Circunstancia esta que lógicamente, y dada la vocación de permanencia que comporta la cosa juzgada, impide que esa controversia pueda ser nuevamente objeto de una pretensión procesal, como lo ha explicado la corporación cuando ha dicho que “… este contrato tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes de que haya juicio o durante el juicio. Celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, indubitablemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer” (G.J. Nº 2149, pág. 267).

Empero tal forma de entender las cosas, que a decir verdad es la que corresponde a los fenómenos objeto de análisis, no significa, como ya quedó explicado, que el contrato que hubo de ajustarse como contenido del acuerdo conciliatorio no sea susceptible de impugnarse en proceso diferente y por causa distinta, como ocurre en este caso, pues las vicisitudes de éste sin duda que son extrañas al juzgamiento anterior, que como tal sigue siendo un caso juzgado y en manera alguna puede revivirse.

De acuerdo con lo anterior no existe el obstáculo que encontró el Tribunal para decidir sobre la resolución de la promesa de compraventa en cuestión por incumplimiento de alguno de los contratantes, lo que impone que el fallo impugnado deba ser casado. Por consiguiente el cargo prospera.

INDEX

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN 

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA EDICIÓN 

NOTAS PRELIMINARES DE ANTERIORES EDICIONES 

Aspectos generales 

Capítulo I  CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Concepto 

2. Alcance de la expresión ‘dar’ del artículo 1849 

3. Necesidad de modificación 

4. Definición de la compraventa comercial 

CARACTERÍSTICAS

5. Concepto 

a) Es bilateral 

b) Es consensual 

c) Es oneroso 

d) Es principal 

e) Es nominado 

f) Es de ejecución instantánea 

g) Es de libre discusión 

REQUISITOS

6. Concepto 

7. Generalidades 

INCAPACIDADES ESPECIALES

8. Concepto 

9. Clasificación 

10. En razón del parentesco 

A. La venta entre cónyuges 

11. Situación normativa actual 

B. La venta entre padre e hijo de familia 

C. Ampliación de la incapacidad 

12. Efectos de esta prohibición 

13. En razón del cargo que se ocupa 

14. Efectos de esta incapacidad 

15. Efectos de esta prohibición 

16. Extensión de las inhabilidades en razón del cargo 

17. Efectos de estas inhabilidades 

18. Efectos de estas inhabilidades 

19. En razón del vínculo legal o convencional 

20. Efectos 

21. Efectos 

22. En razón de las conveniencias externas e internas del Estado colombiano 

23. Incapacidades especiales en la compraventa comercial 

24. Efectos 

CONSENTIMIENTO

25. Generalidades 

26. Restricciones 

27. Prueba de la compraventa. Situación actual 

28. La consensualidad en las ventas de vehículos automotores 

29. Venta comercial de vehículos automotores 

30. Compraventas solemnes 

31. Antecedentes 

32. Definición y clases 

33. Arras penitenciales o de retractación 

34. Efectos 

35. Plazo y forma del retracto 

36. Arras confirmatorias 

37. Efectos 

38. Presunción de arras de retractación o penitenciales 

39. Críticas a la clasificación jurisprudencial de las arras 

40. Las arras en la promesa de compraventa 

41. Las arras en la opción de compra 

42. Las arras en la compraventa comercial 

DIVERSAS FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD

43. Clases de ventas 

GASTOS EN LA COMPRAVENTA

44. A cargo de quién corren los gastos 

45. Generalidades 

46. Definición y requisitos de la cosa vendida 

47. Que la cosa pueda ser vendida 

48. Venta de cosas embargadas 

49. Que la cosa exista o se espere que exista 

50. Falta parcial de la cosa vendida 

51. Efectos 

52. Que la cosa sea determinada y singularizada 

COMPRA DE COSA PROPIA

53. Concepto y efectos 

54. Incongruencias del artículo 1872 

VENTA DE COSA AJENA

55. Concepto y efectos 

56. Situaciones por la venta de cosa ajena 

57. Venta de cosa ajena en materia comercial 

58. Generalidades 

59. Requisitos del precio 

60. Que consista en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa 

61. Determinación o certeza del precio 

62. Precio determinable 

63. El precio debe ser serio y real 

64. El precio en moneda extranjera 

LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA

65. El justo precio en la compraventa 

66. Naturaleza jurídica de la lesión enorme 

67. Recuento histórico de la lesión enorme 

68. Acción rescisoria por lesión enorme 

a) Que se trate de inmuebles 

b) Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia o en pública subasta 

c) Que no se trate de ventas en contratos mercantiles 

d) Que no se trate de un contrato aleatorio 

e) Que después de celebrado el contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria 

f) Que no haya expirado el plazo para promover la acción 

g) Que el bien objeto del contrato no se haya perdido en poder del comprador 

69. Características de la acción rescisoria por lesión enorme 

1ª. Es personal 

2ª. Es de orden público 

70. Prueba de la lesión enorme 

71. Efectos de la acción rescisoria 

Vigencia de la opción 

a) Frente al comprador 

b) Frente al vendedor 

Momento para ejercer la opción 

72. Extinción de la acción rescisoria 

73. La lesión enorme frente a la promesa de contrato de compraventa y de esta precedida de aquella 

74. El precio en la compraventa comercial 

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

75. Generalidades 

1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA

76. Concepto 

77. La obligación de entregar en materia comercial 

78. Conservación de la cosa 

79. Riesgos de la cosa vendida 

80. Efectos de los riesgos 

81. Prueba del caso fortuito 

82. Deterioro y pérdida parcial de la cosa 

83. Riesgos en las ventas de género 

84. Riesgos en otras ventas 

85. Venta a prueba 

86. Los riesgos de la cosa vendida en materia comercial 

87. Lugar de entrega de la cosa 

88. Momento de la entrega 

89. Efectos del incumplimiento en la entrega de la cosa 

90. Desistimiento 

1º. Por los antecedentes históricos 

2º. Por el procedimiento 

3º. Por la presunción de culpa en el vendedor 

4º. Por los casos que están regulados 

91. Cómo opera el desistimiento 

92. El desistimiento en la compraventa comercial 

93. Indemnización de perjuicios 

94. Especial protección al vendedor 

95. Qué comprende la entrega 

96. Venta de un predio rústico 

97. Venta de cuerpo cierto 

98. Venta por cabida 

99. Efectos de la venta por cabida 

1ª. Cabida real mayor de la declarada 

2ª. Cabida real menor de la declarada 

100. Ventas de mercaderías 

101. Expiración de estas acciones 

102. Compatibilidad de acciones 

103. Señalamiento de linderos 

2. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO O DE GARANTÍA

104. Generalidades 

A) SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

105. Antecedentes 

106. Requisitos del saneamiento 

107. Alcances del saneamiento 

108. Extensión del saneamiento 

109. Acción de defensa 

110. Acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios 

111. Cesación de la obligación de saneamiento 

112. Características de la acción de saneamiento 

a) Es indivisible 

b) Es de orden privado 

c) Es exigible de todos los vendedores 

113. Saneamiento parcial 

114. Sentencias frente a la pretensión del tercero 

115. Prescripción de la acción 

B) SANEAMIENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS

116. Generalidades 

117. Requisitos o calidades de los vicios redhibitorios 

a) Haber existido al tiempo de la venta 

b) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso normal, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador la hubiere comprado a menos precio o no la hubiera comprado 

c) Deben ser ocultos 

118. Efectos de los vicios redhibitorios 

119. Vicios redhibitorios en las ventas forzadas 

120. Vicios redhibitorios en las ventas conjuntas 

121. Vicios redhibitorios convencionales 

122. Prescripción 

EL SANEAMIENTO EN LA COMPRAVENTA COMERCIAL

123. Generalidades 

124. Saneamiento por evicción 

125. Efectos 

126. Extensión de las acciones de saneamiento

127. Prescripción 

128. Saneamiento por defectos ocultos en la cosa 

129. Acciones 

130. Prescripción 

GARANTÍAS ESPECIALES DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

131. Alcances y aplicación 

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

132. Generalidades 

133. Formas de pago 

a) Al contado 

b) A plazos 

134. Lugar del pago 

135. Momento de la entrega 

136. Depósito del precio 

137. Retención o depósito 

138. Efectos por el incumplimiento en el pago del precio 

a) Por pedir el cumplimiento del contrato 

b) Por demandar la resolución del contrato 

1. Frente a terceros 

2. Frente a las partes 

139. Oportunidad de las acciones del artículo 1930 

140. Prueba del pago del precio 

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR EN MATERIA COMERCIAL

141. Alcances 

a) Recibir la cosa 

b) Pagar el precio 

142. Cláusula de no transferirse el dominio de la cosa vendida 

143. Estipulación expresa 

144. Efectos del pacto de reserva de dominio 

a) Frente a las partes 

b) Frente a terceros 

145. Riesgos de la cosa vendida con reserva de dominio 

146. Efectos procesales de la cláusula de no transferencia del dominio 

147. Abusos con el pacto de reserva de dominio 

148. El pacto de reserva de dominio en el Código de Comercio 

PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

149. Clases 

PACTO COMISORIO

150. Antecedentes y definición 

151. Clases de pactos comisorios 

1º. El simple 

2º. El calificado o de resolución ipso facto 

a) Respecto del vendedor 

b) Respecto del comprador 

152. Prescripción del pacto comisorio 

153. Efectos del pacto comisorio 

a) Frente a las partes 

b) Frente a terceros 

PACTO DE RETROVENTA

154. Antecedentes y definición 

155. Efectos del pacto de retroventa 

a) Frente a terceros 

b) Frente a las partes 

156. Prohibición de cesión del derecho que nace del pacto de retroventa 

157. Plazo para ejercer la acción de retroventa 

PACTO DE MEJOR COMPRADOR O DE ADICTIO IN DIEM

158. Definición 

159. Consideraciones 

PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA EN MATERIA MERCANTIL

160. Alcances 

PACTO DE PREFERENCIA

161. Concepto 

Jurisprudencia
sobre promesa de compraventa

La promesa de compraventa es generadora de posesión

Sentencia de Casación Civil de 25 de abril de 1975 

La promesa de compraventa por sí sola no genera posesión, hay que expresarlo

Sentencia de Casación Civil de 24 de junio de 1980 

La promesa de compraventa no agrega posesión

Sentencia de 10 de marzo de 1988 

La prueba de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 9 de diciembre de 1999 

Nulidad absoluta de la promesa por indeterminación del contrato prometido

Sentencia de Casación Civil de 27 de enero de 1981 

Efectos de la nulidad de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 17 de abril de 1975 

Restitución del precio revalorizado por nulidad de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de septiembre de 1982 

Nulidad de la promesa de compraventa por ineficacia del contrato prometido

Efectos de la declaratoria

Sentencia de segundo grado de la Corte de 3 de diciembre de 1992 

Actualización del precio derivado de la nulidad de promesa de compraventa

Sentencia de segundo grado de 10 de diciembre de 1992 

Promesa de venta de cosa ajena, validez

Sentencia de 23 de mayo de 1988 

Validez de la promesa de compraventa de cosa embargada. Alcances

Sentencia de Casación Civil de 22 de marzo de 1979 

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

Alcances de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 17 de abril de 1975 

Ilicitud en la promesa de venta de derechos herenciales de persona viva

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Resolución de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de agosto de 1974 

La resolución por incumplimiento y el mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 7 de marzo de 2000 

Mutuo disenso y resolución por mutuo incumplimiento en contrato de promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de marzo de 2021 

Extensión de las arras en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de diciembre de 1978 

Precio determinable en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de julio de 1977 

El mutuo disenso como consecuencia del incumplimiento de ambos contratantes

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982 

Sentencia de Casación Civil de 8 de noviembre de 1989 

Excepción de contrato no cumplido, en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de noviembre de 1978 

Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso. Conclusiones.

Sentencia de Casación Civil de 5 de julio de 2019 

Incumplimiento por la no comparecencia a la Notaría

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982 

Señalamiento de la Notaría como requisito para la validez de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 19 de enero de 1979 

Sentencia 18 de mayo de 1989 

No siempre se necesita señalar la Notaría

Sentencia de Casación Civil de 8 de septiembre de 1982 

El plazo en la promesa de contrato

No es indispensable señalar la hora de cumplimiento

Sentencia de Casación Civil de 1º de marzo de 1985 

Sentencia de Casación Civil de 6 de octubre de 1982 

Indeterminación del plazo en la promesa de compraventa. Nulidad

Sentencia de 29 de mayo de 1992 

La exigencia del plazo o convención en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

No es procedente la reivindicación cuando la posesión proviene de una promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 12 de marzo de 1981 

Consensualidad de las promesas de compraventa comerciales

Sentencia de Casación Civil de 13 de noviembre de 1981 

La condición indeterminada de la promesa de compraventa. Nulidad

Sentencia de 21 de septiembre de 1987 

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Necesidad de alinderación en la promesa de venta del inmueble

Sentencia de 12 de marzo de 1990 

Sentencia de Casación Civil de 1º de marzo de 1991 

Nulidad de promesa de compraventa de inmueble por falta de determinación del predio

Sentencia de Casación Civil de 29 de junio 2023 

La excepción de contrato no cumplido

Sentencia de Casación Civil de 4 de marzo de 1991 

La compraventa de oro. Naturaleza del contrato

Sentencia de Casación Civil de 19 de junio de 1991 

La prórroga del plazo en la promesa de compraventa debe constar por escrito

Sentencia de Casación Civil de 25 de febrero de 1991 

Incumplimiento de obligaciones convencionales en la promesa de compraventa

Sentencia de 22 de mayo de 1991 

Efectos de la resolución de la promesa de compraventa

Sentencia de 15 de junio de 1993 

Sentencia de Casación Civil de 6 de julio de 2000 

El plazo en la promesa debe garantizar que a su vencimiento se pueda celebrar el negocio prometido

Sentencia de Casación Civil de 14 de julio de 1998 

Requisitos del contrato de promesa comercial

Sentencia de Casación Civil de 14 de julio de 1998 

En la restitución de frutos no procede la corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

Jurisprudencia sobre compraventa

Compraventa y dación en pago

Sentencia de Casación Civil de 9 de julio de 1971 

La demencia como causa de afectación de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 16 de marzo de 1993 

Clasificación de las arras

Sentencia de Casación Civil de 21 de febrero de 1967 

Sentencia de Casación Civil de 10 de mayo de 1977 

Sentencia de Casación Civil de 11 de diciembre de 1978 

Efectos de las arras de retractación o penitenciales

Sentencia de Casación Civil de 14 de diciembre de 2010 

Arras confirmatorias simples, arras penales y la cláusula penal

Sentencia de Casación Civil de 1º de diciembre de 2004 

El cumplimiento de una prestación no le resta eficacia

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Procedencia del pacto de arras en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 14 de diciembre de 2010 

Compraventa solemne convencional

Sentencia de Casación Civil de 16 de octubre de 1980 

Solemnidad en las ventas de mejoras

Sentencia de Casación Civil de 27 de febrero de 1978 

Obligación de dar del vendedor

Sentencia de Casación Civil de 10 de junio de 1968 

Sentencia de Casación Civil de 2 de septiembre de 1970 

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

La tarjeta de propiedad de los automotores

Sentencia de Casación Civil de 21 de julio de 1971 

Consensualidad y tradición de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 28 de febrero de 1979 

Venta y tradición de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 3 de febrero de 1981 

El título en la compraventa de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 24 de enero de 2005 

El remate de un automotor es título

Sentencia de Casación Civil de 20 de junio de 2001 

Determinación de la cosa vendida

Sentencia de Casación Civil de 29 de noviembre de 1967 

Venta de bienes raíces de los municipios. Requisitos

Sentencia de Casación Civil de 7 de noviembre de 1980 

Validez de la venta de bienes de entidades intervenidas por la Superintendencia Bancaria

Sentencia de Casación Civil de 17 de marzo de 1993 

Venta de una cosa embargada. Licitud

Sentencia de Casación Civil de 7 de mayo de 1969 

Sentencia de Casación Civil de 7 de noviembre de 1975 

Efectos de la venta de cosa embargada

Sentencia de Casación Civil de 24 de junio de 1997 

La vigencia de la inscripción del embargo acarrea la ilicitud del objeto vendido

Sentencia de la Casación Civil de 2 de agosto de 1999 

Enajenación de cosas fuera del comercio

Sentencia de Casación Civil de 19 de diciembre de 2008 

Desistimiento o resolución de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Sentencia de Casación Civil de 5 de noviembre de 1979 

Venta por cabida y como cuerpo cierto. Conceptos

Sentencia de Casación Civil de 14 de junio de 1976 

Sentencia de Casación Civil de 18 de julio de 1977 

Venta de un derecho en común

Sentencia de Casación Civil de 10 de agosto de 2015 

Requisitos para el saneamiento por evicción

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Obligaciones del vendedor

Sentencia de Casación Civil de 12 de mayo de 1970 

Sentencia de Casación Civil de 20 de julio de 1974 

Obligaciones del vendedor y del comprador

Sentencia de Casación Civil de 23 de septiembre de 1974 

Clase de interés a reconocer el vendedor comercial por su incumplimiento

Sentencia de Casación Civil de 28 de junio de 1979 

La mora en el comprador del pago del precio

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 1968 

Alcances del saneamiento por evicción

Sentencia de Casación Civil de 13 de agosto de 1986 

En las acciones por vicios ocultos en principio no procede corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 12 de agosto de 1988 

Acciones derivadas por vicios redhibitorios. Calidades

Sentencia de Casación Civil de 11 de octubre de 1977 

La prueba del vicio redhibitorio

Sentencia de Casación Civil de 9 de agosto de 1993 

Los vicios redhibitorios como excepción de contrato no cumplido

Sentencia de Casación Civil de 23 de julio de 1986 

Las acciones por vicios redhibitorios y la indemnización compensatoria por cumplimiento defectuoso

Sentencia de Casación Civil de 18 de noviembre de 1999 

Vicios de la cosa: acción resolutoria y acción redhibitoria en la compraventa comercial

Sentencia de Casación Civil de 14 de enero de 2005 

Acciones por vicios redhibitorios. Régimen civil y comercial

Sentencia de Casación Civil de 19 de octubre de 2009 

Vicios redhibitorios. Acciones

Sentencia de Casación Civil de 3 de septiembre de 2021 

Garantía de funcionamiento en la compraventa

Sentencia casación civil de 18 de junio de 2019 

Título y modo en la compraventa de acciones

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Saneamiento de la compraventa de acciones

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Garantías de funcionamiento

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Medidas de protección del consumidor se extienden hasta el fabricante

Sentencia de Casación Civil de 7 de febrero de 2007 

Protección del consumidor

Sentencia de Casación Civil de 30 de abril de 2009 

Precio determinable en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de julio de 1977 

Precio contractual y costo fiscal de inmueble vendido. Prevalencia

Sentencia de Casación Civil de 4 de noviembre de 2021 

Resolución por mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 20 de septiembre de 1978 

Diferencias entre la resolución y el mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 5 de noviembre de 1979 

Efectos por incumplimiento del comprador en el pago del precio

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Alcances de la declaración de pago del precio en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 21 de enero de 1971 

La manifestación de pago del precio en la escritura pública

Sentencia de Casación Civil de 21 de octubre de 2010 

Mora en el pago del precio en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 14 de agosto de 1975 

Sentencia de Casación Civil de 21 de agosto de 1978 

Improcedencia de la acción resolutoria frente al comprador quebrado

Sentencia de Casación Civil de 8 de junio de 1979 

El Paz y Salvo fiscal es requisito para otorgar escritura del inmueble prometido