Documento LTM6.201.709

Jurisprudencia

ENCABEZAMIENTO

En Madrid, a 16 de junio de 2017
Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 890/2016, promovido por la entidad Canaragua, S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, bajo la dirección letrada de D. Gabriel Araúz de Robles de la Riva, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, de fecha 28 de enero de 2016, recaída en el recurso núm. 310/2013 . Comparece como parte recurrida la Federación de Empresarios de Hostelería y Turismo de Las Palmas, representada por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida, asistida del letrado D. Fernando Mathías Majadas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpuso por la entidad Canaragua, S.A, contra la sentencia de 28 de enero de 2016, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo núm. 310/2013 , formulado por la Federación de Empresarios de Hostelería y Comercio, contra la Ordenanza Reguladora de la Tarifa de Alcantarillado, Saneamiento y de prestación de servicios de depuración de aguas del Ilustre Ayuntamiento de san Bartolomé de Tirajana, en el particular relativo al incremento de la tarifa 2 que anula la citada sentencia por no quedar justificada.
En lo que aquí interesa, la Sala de instancia, sostiene lo siguiente:
« SEGUNDO.- En cuanto a la falta de justificación de la tarifa segunda, la Ordenanza incrementa la misma de 0,58€/m3 a 0,61 €/m3.
La entidad recurrente afirma que la revisión de tarifas que se ha realizado en los últimos años ha sido difícilmente justificables, sobre todo teniendo en cuenta que para el año 2012, la tarifa había ya subido un 31,82% de 0,44€/m3 de agua facturada a 0,58 €/m3 de agua.
Entrando concretamente en las partidas que la parte actora discute del Estudio Económico presentado por la concesionaria son:
1.- Gastos de explotación. Esta partida se calcula con base en el porcentaje del 10,5% de beneficio industrial A mayores costes e ineficiencia del sistema, mayor es el beneficio industrial lo que va en detrimento del consumidor final. Con ello se vulnera el artículo 129.3 del RSCL que dispone que el margen del beneficio industrial debe ser el normal. El hecho de que se haya pactado el 10,5 % en convenio no excluye ni ampara el mismo.
2.- Personal explotación y cargas sociales. No se hace referencia a cualificación y convenio que permita un mínimo análisis del gasto que se propone
3.- Mantenimiento y reparación. Se argumentan generalidades y año tras año el IPC se calcula de forma errónea La estimación del año 2011 se hizo de un 2,8% cuando en realidad fue del 2,4% sin que se explique la desviación al alza, dando a entender un incremento acumulativa.
4. Gastos varios: sin justificación
5.- Volumen facturado La recurrente al respecto señala que año tras año la concesionaria realiza el cálculo de la tarifa media con base a unas previsiones de facturación, y posteriormente se produce un incremento de la facturación no prevista, en concreto, pone como ejemplo los datos de facturación previstos para 2011 que fue de 9.341.981 metros cúbicos; sin embargo, el volumen facturado fue de 11.832.905 metros cúbicos, por tanto, se produjo un desfase de 2.490.924 metros cúbicos entre la facturación prevista y la real. Lo que influyó sobre la tarifa media resultante que se hizo sobre previsiones y fue de 0,36€/m3 cuando de haberse facturado por el valor real, el resultado hubiese sido 0,31€/m3. De lo que se concluye que la concesionaria tuvo ingresos superiores a los esperados. Si a ello se suman que las cifras de turismo en 2011, fueron superiores a las esperadas en casi un 14% y solo se redujeron en un 2% sobre el incremento el año siguiente. Sorprende pese a ello, que no se haya tenido en cuenta el superavit en los sucesivos informes de estudio económico.
El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la Concesionaria en relación a esta cuestión afirma que el estudio económico presentado por la concesionaria fue informado favorablemente por el técnico municipal. El beneficio industrial es el pactado en contrato del que no se pueden apartar, los gastos de personal de explotación y cargos sociales están incluidos. De hecho el estudio afirma que se prevén tres funcionarios más por la entrada en funcionamiento de la EDAR Sistema Este (Centro Penitenciario) y la de Fataga. El estudio explica que los gastos de mantenimiento y reparación son estimados para el IPC del 2011 más la estimada del 2012. En cuanto a los gastos varios la parte no explica la razón por la que no pueden ser imputados. Por último en relación al volumen facturado, el estudio económico sí que incluye las previsiones del turismo para los años 2011, 2012 y 2013, y se trata de datos que sí que fueron considerados. La concesionaria especifica que el apartado gastos varios esta justificado porque el incremento de gastos trae causa en el incremento de cánones imputables a las actividades de depuración por la ocupación de terrenos de la linea III de EDAR las burras, emisario Cochinos, I y II y emisario Castillo del Romeral.
TERCERO.- El informe pericial judicial realizado en los autos ha explicado adecuadamente las razones por las que no era procedente incrementar las tarifas. En concreto:
1.- Determinados gastos contables no son costes en realidad. En particular puso el ejemplo del impuesto de Sociedades que gravan la actividad económica, que es un coste ficticio incorporado como tal en el estudio económico.
2. Las Previsiones por insolvencia que no son un gasto.
3.-El Beneficio industrial en la generalidad de los contratos, o al menos según los criterios seguidos para este tipo de negocios es del 6%.
4.- El IPC es necesario corregirlo al haberse seguido el del INE siendo más preciso el autonómico o el local, siendo lo adecuado si se tiene utilizar el de la comunidad autónoma y el del sector. Explicando a este respecto que si hay un dato desglosado de cuál es el IPC de la zona geográfica se obtiene un dato más exacto aplicando éste. Lo cierto es que de los datos aportados se desprende que la utilización del IPC nacional lo único que supone es un incremento al ser superior que el de Canarias.
Junto con las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista, el perito en su informe destaca que no era necesario el incremento de la tarifa realizado y explicó los cálculos detenidamente y las razones por las que llega a sus conclusiones. En contra de lo que exponen las partes codemandadas en sus conclusiones, esta Sala estima que el perito judicial ha hecho un informe en el que llega a unas conclusiones, que estimamos son acertadas. Explica las razones por las que determinadas partidas considera que se han ido inflando, en particular la relativa al IPC, es muy claro, que el dato del IPC de la zona es más preciso que la utilización del IPC nacional; así mismo también los datos de inclusión de determinados impuestos, referidos a la actividad económica no deja margen a dudas. A todo ello se une los incrementos que se han venido produciendo en los últimos años, y que un estudio económico para calcular las tarifas, debe partir más que de lo pactado por las partes de las previsiones de ingresos y gastos habituales al realizar este tipo de informes. Se trata de calcular un coste, y no de salvaguardar en todo caso el beneficio de la concesionaria, repercutiéndolo a los usuarios finales. Nos merece mayor credibilidad el informe del perito judicial que ha expuesto cuales eran los puntos concretos en los que el estudio económico no era acertado; sin que podemos acoger como señala el Ayuntamiento que la prueba pericial judicial no tiene efecto sobre el sentido de la sentencia a dictar. Consideramos que sí lo tiene, que es concluyente, sobre la innecesariedad de subir la tarifa al menos durante este último año, y sin que ninguna de las partes demandadas, haya explicado en modo alguno las fisuras que en su opinión pudieran atisbarse en la prueba pericial judicial. Por eso, esta Sala acoge las conclusiones del informe pericial judicial quien contrasta lo que es un " margen normal " de beneficio industrial para este tipo de contratos y llega a la conclusión de que en ningún caso se justifica el incremento en tres céntimos de (0,58€ a 0,61€) de la tarifa aprobada que finalmente dan un margen de beneficios superior a 300.000 € (6.461.033-6.143.277-pg 5 informe pericial judicial) para la concesionaria, sin justificación alguna » .
SEGUNDO.- Disconforme con la referida resolución, la representación procesal de Canaragua, S.A, preparó en la instancia recurso de casación, y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, mediante escrito registrado el 29 de abril de 2016, interpuso el anunciado recurso en el que, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula dos motivos.
En el primero «se denuncia la infracción de los artículos 14 , 17 y 3 de la Ley de Bases de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril (aplicable al contrato concesional vigente para la gestión del servicio público al que se aplica la Ordenanza originariamente impugnada -por la que se regula la tarifa de alcantarillado, seguimiento y de prestación de servicios de depuración de aguas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana-) y de la jurisprudencia que, en aplicación e interpretación de la norma que en estos artículos 14, 17 y 3 se contiene (y que se reproduce por cierto en las sucesivas leyes de contratación del sector público que a lo largo de los años se han ido aprobando) ha aclarado que los Pliegos de Condiciones (tanto los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como el Pliego de cláusulas administrativas particulares y el Pliego de prescripciones técnicas) son la Ley del Contrato por lo que necesariamente ha de estarse a lo que en ellos se consigne» (págs. 2-3 del escrito de interposición). Sin embargo, en el presente caso - prosigue-, «el Tribunal a quo se limita a asumir como propias las conclusiones a las que llega el perito judicial en el dictamen emitido basándose en motivos de razonabilidad y no de legalidad; y ello, aun cuando tales conclusiones se apartan manifiestamente de lo previsto en el Pliego que rige la concesión que nos ocupa y, por consiguiente, la prestación del correspondiente servicio público, definiendo las condiciones económicas de dicha prestación . Se señala al respecto en la Sentencia recurrida que "un estudio económico para calcular las tarifas, debe partir mas que de lo pactado por las partes de las previsiones de ingresos y gastos habituales al realizar este tipo de informes y, en consecuencia, concluye que el porcentaje de beneficio industrial que ha de aplicarse en este caso es del 6% (y no del 10,50 € que es el previsto en el Pliego)» (pág. 6).
Y en el motivo segundo, la recurrente sostiene que la sentencia impugnada conculca el « artículo 24.1 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge el principio de cosa juzgada materia» (pág. 8), en la medida en que «en el marco de otros cuatro procedimientos judiciales el Tribunal Superior de Justicia de Canarias concluyó -antes de dictar la Sentencia impugnada- que la revisión de tarifas aprobada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el año 2012 estaba debidamente motivada», pero ahora, «respecto al tercer motivo de impugnación (que es la falta de justificación de la revisión de la tarifa acordada) decide apartarse [...] por razones de razonabilidad, y no de legalidad- de lo ya resuelto en las resoluciones dictadas con anterioridad vulnerando con ello» los preceptos antes citados (págs. 9 y 12).
TERCERO.- Mediante escrito registrado el 26 de septiembre de 2016, la representación de la Federación de Empresarios de Hostelería y Turismo de las Palmas formalizó la oposición al recurso de casación, considerando plenamente ajustada a derecho la sentencia impugnada, interesando la desestimación del recurso y el mantenimiento de «la declaración de nulidad del incremento de la Tarifa Segunda de la Ordenanza Reguladora de la Tarifa de Alcantarillado-Saneamiento y de prestación del Servicio de Depuración de San Bartolomé de Tirajana» (pág. 7 del escrito de oposición).
CUARTO.- Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de mayo de 2017, continuándose la deliberación en sucesivas reuniones, hasta el día 6 de junio en que se ha procedido a la votación y fallo del recurso. Y visto el resultado de la votación, el ponente inicialmente designado, Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, declinó la redacción de la sentencia, que fue turnada al Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.
La sentencia impugnada recoge en el fundamento jurídico segundo las alegaciones de la recurrente:
« En cuanto a la falta de justificación de la tarifa segunda, la Ordenanza incrementa la misma de 0,58€/m3 a 0,61€/m3. La entidad recurrente afirma que la revisión de tarifas que se ha realizado en los últimos años han sido difícilmente justificables, sobre todo teniendo en cuenta que para el año 2012, la tarifa había ya subido un 31,82% de 0,44€/m3 de agua facturada a 0,58€/m3 de agua.
Entrando concretamente en las partidas que la parte actora discute del Estudio Económico presentado por la concesionaria son:
1.- Gastos de explotación. Esta partida se calcula con base en el porcentaje del 10,5% de beneficio industrial A mayores costes e ineficiencia del sistema, mayor es el beneficio industrial lo que va en detrimento del consumidor final. Con ello se vulnera el artículo 129.3 del RSCL que dispone que el margen del beneficio industrial debe ser el normal. El hecho de que se haya pactado el 10,5 % en convenio no excluye ni ampara el mismo.
2.- Personal explotación y cargas sociales. No se hace referencia a cualificación y convenio que permita un mínimo análisis del gasto que se propone.
3.- Mantenimiento y reparación. Se argumentan generalidades y año tras año el IPC se calcula de forma errónea. La estimación del año 2011 se hizo de un 2,8% cuando en realidad fue del 2,4% sin que se explique la desviación al alza, dando a entender un incremento acumulativo.
4.- Gastos varios: sin justificación.
5.- Volumen facturado La recurrente al respecto señala que año tras año la concesionaria realiza el cálculo de la tarifa media con base a unas previsiones de facturación, y posteriormente se produce un incremento de la facturación no prevista, en concreto, pone como ejemplo los datos de facturación previstos para 2011 que fue de 9.341.981 metros cúbicos; sin embargo, el volumen facturado fue de 11 .832.905 metros cúbicos, por tanto, se produjo un desfase de 2.490.924 metros cúbicos entre la facturación prevista y la real. Lo que influyó sobre la tarifa media resultante que se hizo sobre previsiones y fue de 0,36€/m3 cuando de haberse facturado por el valor real, el resultado hubiese sido 0,31€/m3. De lo que se concluye que la concesionaria tuvo ingresos superiores a los esperados. Si a ello se suman que las cifras de turismo en 2011, fueron superiores a las esperadas en casi un 14% y solo se redujeron en un 2% sobre el incremento el año siguiente. Sorprende pese a ello, que no se haya tenido en cuenta el superávit en los sucesivos informes de estudio económico.
El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la Concesionaria en relación a esta cuestión afirma que el estudio económico presentado por la concesionaria fue informada favorablemente por el técnico municipal. El beneficio industrial es el pactado en contrato del que no se pueden apartar, los gastos de personal de explotación y cargas sociales están incluídos. De hecho el estudio afirma que se prevén tres funcionarios más por la entrada en funcionamiento de la EDAR Sistema Este (Centro Penitenciario) y la de Fataga. El estudio explica que los gastos de mantenimiento y reparación son estimados para el IPC del 2011 más la estimada del 2012. En cuanto a los gastos varios la parte no explica la razón por la que no pueden ser imputados. Por último en relación al volumen facturado, el estudio económico sí que incluye las previsiones del turismo para los años 2011, 2012 y 2013, y se trata de datos que sí que fueron considerados. La concesionaria especifica que el apartado gastos varios está justificado porque el incremento de gastos trae causa en el incremento de cánones imputables a las actividades de depuración por la ocupación de terrenos de la línea III de EDAR las burras, emisario Cochinos, 1 y II y emisario Castillo del Romeral.
En el fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:
"El informe pericial judicial realizado en los autos ha explicado adecuadamente las razones por las que no era procedente incrementar las tarifas. En concreto:
1.- Determinados gastos contables no son costes en realidad. En particular puso el ejemplo del impuesto de Sociedades que gravan la actividad económica, que es un coste ficticio incorporado como tal en el estudio económico.
2.- Las Previsiones por insolvencia que no son un gasto.
3.- El Beneficio industrial en la generalidad de los contratos, o al menos según los criterios seguidos para este tipo de negocios es del 6%.
4.- El IPC es necesario corregirlo al haberse seguido el del INE siendo más preciso el autonómico o el local , siendo lo adecuado si se tiene utilizar el de la comunidad autónoma y el 2.- Personal explotación y cargas sociales. No se hace referencia a cualificación y convenio que permita un mínimo análisis del gasto que se propone.
3 - Mantenimiento y reparación Se argumentan generalidades y año tras año el IPC se calcula de forma errónea La estimación del año 2011 se hizo de un 2.8% cuando en realidad fue del 2,4% sin que se explique la desviación al alza, dando a entender un incremento acumulativa.
4. Gastos varios: sin justificación.
5.- Volumen facturado La recurrente al respecto señala que año tras año la concesionaria realiza el cálculo de la tarifa media con base a unas previsiones de facturación, y posteriormente se produce un incremento de la facturación no prevista, en concreto, pone como ejemplo los datos de facturación previstos para 2011 que fue de 9.341 .981 metros cúbicos; sin embargo, el volumen facturado fue de 11.832.905 metros cúbicos, por tanto, se produjo un desfase de 2.490.924 metros cúbicos entre la facturación prevista y la real. Lo que influyó sobre la tarifa media resultante que se hizo sobre previsiones y fue de 0,36€1m3 cuando de haberse facturado por el valor real, el resultado hubiese sido 0,31€1m3. De lo que se concluye que la concesionaria tuvo ingresos superiores a los esperados. Si a ello se suman que las cifras de turismo en 2011, fueron superiores a las esperadas en casi un 14% y solo se redujeron en un 2% sobre el incremento el año siguiente. Sorprende pese a ello, que no se haya tenido en cuenta el superávit en los sucesivos informes de estudio económico.
El Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la Concesionaria en relación a esta cuestión afirma que el estudio económico presentado por la concesionaria fue informado favorablemente por el técnico municipal. El beneficio industrial es el pactado en contrato del que no se pueden apartar, los gastos de personal de explotación y cargos sociales están incluidos. De hecho el estudio afirma que se prevén tres funcionarios más por la entrada en funcionamiento de la EDAR Sistema Este( Centro Penitenciario) y la de Fataga. El estudio explica que los gastos de mantenimiento y reparación son estimados para el IPC del 2011 más la estimada del 2012. En cuanto a los gastos varios la parte no explica la razón por la que no pueden ser imputados. Por último en relación al volumen facturado, el estudio económico sí que incluye las previsiones del turismo para los años 2011, 2012 y 2013, y se trata de datos que sí que fueron considerados. La concesionaria especifica que el apartado gastos varios está justificado porque el incremento de gastos trae causa en el incremento de cánones imputables a las actividades de depuración por la ocupación de terrenos de la línea III de EDAR las burras, emisario Cochinos, 1 y II y emisario Castillo del Romeral.
Junto con las explicaciones ofrecidas en el acto de la vista, el perito en su informe destaca que no era necesario el incremento de la tarifa realizado y explicó los cálculos detenidamente y las razones por las que llega a sus conclusiones. En contra de lo que exponen las partes codemandadas en sus conclusiones, esta Sala estima que el perito judicial ha hecho un informe en el que llega a unas conclusiones, que estimamos son acertadas. Explica las razones por las que determinadas partidas considera que se han ido inflando, en particular la relativa al IPC, es muy claro, que el dato del IPC de la zona es más preciso que la utilización del IPC nacional; así mismo también los datos de inclusión de determinados impuestos, referidos a la actividad económica no deja margen a dudas. A todo ello se une los incrementos que se han venido produciendo en los últimos años, y que un estudio económico para calcular las tarifas, debe partir más que de lo pactado por las partes de las previsiones de ingresos y gastos habituales al realizar este tipo de informes. Se trata de calcular un coste, y no de salvaguardar en todo caso el beneficio de la concesionaria, repercutiéndolo a los usuarios finales. Nos merece mayor credibilidad el informe del perito judicial que ha expuesto cuales eran los puntos concretos en los que el estudio económico no era acertado; sin que podemos acoger como señala el Ayuntamiento que la prueba pericial judicial no tiene efecto sobre el sentido de la sentencia a dictar. Consideramos que si lo tiene, que es concluyente, sobre la innecesariedad de subir la tarifa al menos durante este último año, y sin que ninguna de las partes demandadas, haya explicado en modo alguno las fisuras que en su opinión pudieran atisbarse en la prueba pericial judicial. Por eso, esta Sala acoge las conclusiones del informe pericial judicial quien contrasta lo que es un "margen normal" de beneficio industrial para este tipo de contratos y llega a la conclusión de que en ningún caso se justifica el incremento en tres céntimos de (0,58€ a 0,61€) de la tarifa aprobada que finalmente dan un margen de beneficios superior a 300.000 € (6.461.033-6.143.277-pg 5 informe pericial judicial) para la concesionaria, sin justificación alguna».
SEGUNDO .- Primer Motivo de casación.
Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Concretamente, la infracción de los arts. 14 , 17 y 3 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril (aplicable al contrato concesional vigente para la gestión del servicio público al que se aplica la Ordenanza originariamente impugnada -por la que se regula la tarifa de alcantarillado, seguimiento y de prestación de servicios de depuración de aguas del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana-) y de la jurisprudencia que, en aplicación e interpretación de la norma que en esos artículos se contiene (y que se reproduce por cierto en las sucesivas leyes de contratación del sector público que a lo largo de los años se han ido aprobando) ha aclarado que los Pliegos de Condiciones (tanto los Pliegos de cláusulas administrativas generales, como el Pliego de cláusulas administrativas particulares y el Pliego de prescripciones técnicas) son la Ley del Contrato por lo que necesariamente ha de estarse a lo que en ellos se consigne.
El servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable, de alcantarillado, saneamiento, depuración y evacuación de aguas residuales en San Bartolomé de Tirajana se viene prestando por la entidad Canaragua, S.A. (antes ELMASA) mediante el sistema de gestión indirecta desde el 14 de agosto de 1975 en virtud del contrato suscrito con fecha 14 de agosto de 1975 con el ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana.
Al referido contrato le resulta de aplicación la Ley de Bases de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, que era la ley vigente en materia de contratación pública el momento de su formalización. Pues bien, el artículo 14 de esta Ley establece que:
«Deberán aprobarse con anterioridad a la perfección y en su caso, a la licitación de todo contrato, los pliegos de cláusulas administrativas particulares, de explotación de bases, que incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y las obligaciones que asumieren las partes del contrato". Y el artículo 17 establece que "serán elaborados, también con anterioridad a cada contrato, los pliegos de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley».
Asimismo, señala el artículo 3 de la misma Ley que:
«La Administración podrá concertar los contratos, pactos ocondiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas, en su caso, en favor de aquella».
Estas mismas previsiones normativas, contenidas en los citados arts. 14 , 17 y 3 de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1965 , y referidas al carácter vinculante de los pliegos de cláusulas administrativas particulares (por los que necesariamente ha de regirse la ejecución de la prestación contratada), se contemplan en las sucesivas leyes que se han venido dictando en materia de contratos del sector público hasta la fecha, entre otros, al artículo 99 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (que en su apartado segundo señala que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones de las partes del contrato ylas demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo") o el artículo 115 del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 , de 14 de noviembre, de igual contenido.
Por tanto, subraya la recurrente que la voluntad del legislador es y ha sido siempre la misma: considerar los Pliegos de Condiciones (tanto los Pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares como el Pliego de prescripciones técnicas) como la ley primordial del contrato, teniendo por ende verdadera fuerza y eficacia de ley entre las partes (contratista y Administración contratante). Y ello ha sido confirmado de forma reiterada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 29 de septiembre de 2009 .
El Tribunal a quo -se afirma- se limita a asumir como propias las conclusiones a las que llega el perito judicial en el dictamen emitido basándose en motivos de razonabilidad y no de legalidad; y ello, aun cuando tales conclusiones se apartan manifiestamente de lo previsto en el Pliego que rige la concesión que nos ocupa y por consiguiente, la prestación del correspondiente servicio público, definiendo las condiciones económicas de dicha prestación. Se señala al respecto en la Sentencia recurrida que «un estudio económico para calcular las tarifas, debe partir mas que de lo pactado por las partes de las previsiones de ingresos y gastos habituales al realizar este tipo de informes» y, en consecuencia, concluye que el porcentaje de beneficio industrial que ha de aplicarse en este caso es del 6% (y no del 10,50 €, que es el previsto en el Pliego).
Para la entidad recurrente, lo relevante jurídicamente, a los efectos de enjuiciar el incremento tarifario aprobado, no es partir de lo que pueda ser habitual en otros contratos concesionales, sino partir de los pliegos que rigen, con fuerza de ley, la concreta relación concesional que nos ocupa y a la que se refiere la ordenanza aprobada e impugnada. No existe razón alguna para apartarse de lo previsto en el Pliego y aplicar un beneficio industrial del 6% cuando en el mismo se prevé expresamente que dicho porcentaje será del 10,50%. No es razonable ni jurídicamente admisible desligarse de las previsiones de los pliegos; ni lo es tampoco exigir que la revisión de la tarifa aplicable se llevé a cabo partiendo de otras previsiones que, por mas que puedan ser habituales, no resultan desde luego de aplicación al concreto contrato concesional por el que se rige la gestión del servicio público al que dicha revisión tarifaria se refiere. Es el Pliego el que establece "los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato"; y son consecuentemente las previsiones del Pliego las que habrá que respetar escrupulosamente durante todo el desenvolvimiento del contrato, incluyendo los expedientes tramitados para la revisión de las tarifas a percibir por la prestación del correspondiente servicio.
TERCERO.- En la sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2016 (rec. cas. núm. 2898/2015 ) se exponía lo siguiente:
«Comenzando por los vicios que se imputan al estudio económico-financiero, resulta conveniente también recordar lo que declaramos en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2012, recurso de casación 345/2010 , en relación con una Ordenanza de recogida de residuos sólidos urbanos, al cuestionarse si las cuotas derivadas de la Ordenanza cumplían con el razonable y real o previsible equilibrio respecto del coste del servicio que requiere el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo.
Concretamente dijimos:
"En efecto, el artículo 24.2 de la Ley de Haciendas Locales , establece que "En general, y con arreglo a lo previsto en el párrafo siguiente, el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación del recibida.
Para la determinación de dicho importe se tomarán en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por cuya prestación o realización se exige la tasa, todo ello con independencia del presupuesto u organismo que lo satisfaga.
El mantenimiento y desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate se calculará con arreglo al presupuesto y aprobados por el órgano competente."
Por su parte, el artículo 25, dispone que: "Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se pondrá de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente" » (FD Cuarto) .
Pues bien, de estas sentencias se deduce que para el cálculo de la tasa ha de partirse de lo pactado en el pliego de condiciones del contrato, por lo que al no hacerlo así la sentencia recurrida, en cuanto sustituye la previsión de aumento del beneficio industrial en la revisión de las tarifas en un 10,5, sustituyéndolo por un 6% que se considera como habitual, vulnera los preceptos citados por la recurrente en el primer motivo de casación que ha de ser estimado.
CUARTO.- Segundo motivo de casación. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recoge el principio de cosa juzgada material.
La resolución originariamente impugnada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de casación es la Ordenanza Reguladora de las Tarifas de Alcantarillado- Saneamiento y de Prestación de Servicios de Depuración de Aguas Residuales de San Bartolomé de Tirajana, aprobada por el Pleno del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana el 7 de junio de 2013. Aduce la recurrente que, «a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento que ahora nos ocupa, en el marco de otros cuatro procedimientos judiciales el Tribunal Superior de Justicia de Canarias concluyó -antes de dictar la Sentencia impugnada- que la revisión de tarifas aprobada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en el año 2012 estaba debidamente motivada. Obra en los presentes autos una copia de las Sentencias recaídas en el marco de tales procedimientos: Sentencias de 23 de mayo de 2014 recaídas en el marco de los procedimientos ordinarios nº 131/2012 y nº 133/2012 ; Sentencia 11 de marzo de 2015 , en el marco del procedimiento ordinario nº 415/2015 y Sentencia de 29 de octubre de 2015 , recaída en el marco del procedimiento ordinario nº 134/2012.
En el supuesto al que se refieren los cuatro procedimientos judiciales y las cuatro sentencias referidas, la revisión de tarifas se realizó de conformidad con lo dispuesto en el mismo Pliego de cláusulas Administrativas y en el mismo contrato del que se ha partido para acordar la revisión que ahora nos ocupa. Quiere ello decir que la revisión de tarifas se regía en ambos casos por los mismos pactos y condiciones previstos para la prestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, de alcantarillado, saneamiento, depuración y evacuación de aguas residuales en San Bartolomé de Tirajana.
En el Estudio Económico que motivó la revisión de tarifas en el caso de los cuatro procedimientos referidos se incluyeron los mismos gastos contables incluidos en el Estudio Económico que justificó la revisión de tarifas aprobada en este caso; el mismo porcentaje de beneficio industrial que se aplicó en este caso (del 10,50%) y el mismo IPC. Y en esos cuatro casos el Tribunal Superior de Justicia de Canarias consideró debidamente justificada la revisión de tarifas acordada. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 222 de la L.E.C . en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , el referido Tribunal estaba vinculado a la decisión que ya había adoptado en las anteriores ocasiones, en aplicación del principio general sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada material. Sin embargo, ignoró o desatendió lo ya resuelto con carácter firme en las aludidas 4 sentencias y la eficacia de la cosa juzgada material, vulnerando con ello el derecho a la inmodificabilidad de las situaciones jurídicas que en ellas se declaraba (en lo que aquí interesa: la confirmación de que resultan de aplicación al procedimiento seguido para la revisión de tarifas los pactos y condiciones expresamente previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas y en el contrato). Por ello, sostiene la recurrente, que se ha vulnerado la previsión general del art. 22 de la L.E.C . y el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española .
Señala, en este sentido, el referido artículo 222 de la L.E.C . lo siguiente:
"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias odesestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que la anulación se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, asi como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
Se consideraran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen.
3. La cosa juzgada afectara a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.
En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad eincapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción oanotación en el Registro Civil.
Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectaran a todos los socios, aunque no hubieren litigado.
4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculara al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos ola cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" » .
Cita la recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 .
Por otro lado, la contraparte -la Federación de empresarios de hostelería y comercio-, se remite a lo que tiene sentado esta Sala en la sentencia de su Sección Cuarta, de fecha 18 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 335/2008 ):
«CUARTO.- La Sentencia de 27 de abril de 2006 , recurso de casación en interés de la ley 13/2005 plasma, con cita de sentencias anteriores, la doctrina de este Tribunal acerca del principio de cosa juzgada.
TERCERO.- El principio o eficacia de cosa juzgada material (...) se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/ 2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.
En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada acusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en tomo a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O , dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.
Así esta Sala ha señalado: la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".
Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada» .
Como sostiene la recurrida, nos encontramos ante actos diferentes en el tiempo, con fundamentaciones diferentes para llegar a una conclusión diferente, en cada uno de ellos; procesos complejos, donde la práctica de la prueba resulta esencial para que el Juzgador pueda llegar a tener la plena convicción para fundamentar su fallo. Por consiguiente, aplicar a este caso la excepción que plantea la recurrente, no puede sino llevar a una situación difícilmente aceptable jurídicamente, ya que impediría cuestionar a futuro cualquier revisión tarifaria en el ámbito del litigio que nos ocupa, lo que cercenaría el derecho a la tutela judicial efectiva, dando por válido cualquier presupuesto que la entidad concesionaria del servicio en litigio plantease en sus correspondientes estudios económicos.
Se trata de rebatir incrementos tarifarios, plasmados por medio de modificaciones sucesivas de una Ordenanza Municipal, al amparo de estudios económicos diferentes, con datos diferentes y conclusiones diferentes. Simplemente no se dan los presupuestos del art. 222 de la LEC , por lo que tampoco es posible apreciar la concurrencia de la expresada excepción.
Admitimos el razonamiento de la parte recurrida y en consecuencia procede desestimar este motivo de casación.
QUINTO.- En consecuencia, procede estimar el primer motivo de casación, anular la sentencia impugnada y dictar otra por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto en los mismos términos de la sentencia recurrida, pero confirmando que el beneficio industrial ha de ser el pactado en el contrato entre el Ayuntamiento y el contratista, que alcanza al 10,5 y no el 6%.
SEXTO.- No ha lugar a la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Haber lugar al recurso de casación núm. 890/2016, interpuesto por la entidad Canaragua, S.A., contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2016, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 310/2013 , sentencia que se casa y anula en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho tercero. 2.- Haber lugar parcialmente al recurso contencioso-administrativo núm. 310/2013 interpuesto en los mismos términos de la sentencia recurrida, pero confirmando que el beneficio industrial ha de ser el pactado en el contrato entre el Ayuntamiento y el contratista, que alcanza al 10,5 y no el 6%. 3.- No hacer imposición de las costas a las partes, ni de las del recurso de casación ni de la instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Nicolas Maurandi Guillen, D. Emilio Frias Ponce D. Jose Diaz Delgado D. Angel Aguallo Aviles. D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Rafael Fernandez Montalvo

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Jose Diaz Delgado en relación con la Sentencia recaída en el recurso de casación núm. 890/2016.
Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de la Sala manifiesto mi discrepancia con la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones:
Único.- De lo dispuesto en el artículo 24 y 35 de la Ley de Haciendas Locales se desprende que el límite máximo de las tarifas ha de ser el del coste real. En consecuencia la fijación de un beneficio industrial del 10,5 por ciento o incluso muy superior, establecido en el contrato original o en sus modificaciones sucesivas vincula a las partes contratantes, según dispone el artículo 1257 del Código Civil , ,los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos,, pero no empece para que los particulares que reciben el servicio público puedan impugnar las ordenanzas del servicio y sus modificaciones tarifarias, eliminando aquellas partidas que consideren se apartan de lo que usualmente excede de lo habitual, y en el presente caso, la misma recurrente admitir que el beneficio habitual, que incluso tiene reflejo normativo en el contrato de obras, es el 6% y no el 10.5, por lo que entiendo que el primer motivo igualmente debió ser desestimado y con ello el recurso de casación.
D. Jose Diaz Delgado
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Diaz Delgado, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.