Document LTM36,015,883

Doctrine

Autores: José Alejandro Bonivento Fernández
Title: Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales

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Price: $ 180.000
E-book: $ 108.000


Number rubric: 10
Title rubric: CAPÍTULO IX CONTRATO DE MUTUO

PREVIOUS NOTES

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN

Con el mismo propósito de siempre, de mantener actualizada la obra, se incluyen, en esta Edición, algunas referencias a nuevas disposiciones que, en uno u otro sentido, guardan estrecha relación con el estudio de los Contratos.

Sea de advertir que la Ley 1996 de 2019, en el artículo 57, establece que los impúberes son los únicos incapacitados para celebrar actos jurídicos con el efecto de producir la nulidad absoluta; y esto impone necesariamente que en todos los pasajes del texto, en que se haga referencia al punto de la capacidad, deba tenerse de presente o incorporarse con esa nueva precisión normativa.

La Ley 1996 va más allá, al establecer el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas mayores de edad, con discapacidad, y al regular el acceso a los apoyos convencionales o judiciales que puedan requerirse, partiendo de la noción de que toda persona con discapacidad es sujeto de derecho y, por consiguiente, tiene capacidad legal, sin distinción alguna, para celebrar contratos.

Del mismo modo, se debe saber que la Ley 1996, en su artículo 57, dispuso la modificación del artículo 1504 del Código Civil, en los siguientes términos: “Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen efecto alguno ni aún obligaciones naturales y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejercer ciertos actos”.

También se aborda en esta edición el punto de la garantía que, ahora, debe dar el constructor o enajenador de vivienda nueva, de responder de los perjuicios patrimoniales que se le causen al comprador con ocasión de la construcción, por virtud de la Ley 1796 de 2016, en aquellos eventos que se relacionan con el numeral 3 del artículo 2060 de Código Civil.

De igual manera, se mantiene, en esta edición, el fin de presentar las recientes de decisiones judiciales, particularmente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que el lector observe y repare el correspondiente desenvolvimiento y desarrollo jurisprudencial.

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA EDICIÓN

Al entrar a regir en su totalidad el Código General del Proceso, los comentarios que se hicieron en la edición anterior, sobre citas al Código de Procedimiento Civil, deben guardar relación con la situación actual, en cuanto han de aplicarse las normas de aquel ordenamiento al entrar a regir plenamente. Claro que la lectura deberá hacerse en armonía con los textos legales de procedimiento vigentes en su momento, con la reiteración de la actual prevalencia del Código General del Proceso.

Entonces, el lector deberá tener en cuenta los preceptos adjetivos mencionados en esta edición, para la comprensión y actualización de las citas de los textos legales procedimentales; por eso no se eliminan ni se prescinde de ninguno de ellos.

Igualmente, se incluyen comentarios al Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) por la indiscutible relación con los contratos que aquí se tratan, particularmente con la compraventa y, en cierta medida, con la prestación de servicios. Hay que admitir qué normas o disposiciones de ese estatuto, desde el punto de vista del consumidor como comprador o como a quién le prestan servicios, deben considerarse apropiadas para una integración de este texto, especialmente en el ámbito de la obligación de garantía. Claro que la ley regula aspectos concernientes con derechos y obligaciones del productor o proveedor cuando funge como vendedor, que es el material normativo básico a tenerse en cuenta, y no a la totalidad del articulado que se extiende a proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores.

En pocas palabras, para estar acorde con la temática que interesa en el estudio de los contratos que se tratan en este texto, los comentarios serán puntuales y no comprende la totalidad del Estatuto del Consumidor. Las referencias se hacen para que exista, por parte del lector, un conocimiento de Ley 1480.

Con el mismo propósito de las ediciones anteriores de actualización doctrinal se incluyen algunas sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sin excluir ninguna, pues para el autor resulta de indiscutible importancia conocer el pasado y el presente de la jurisprudencia.

En esta edición se eliminan o reemplazan los comentarios, aproximadamente 29 páginas, al régimen de congelación de precios de arrendamiento que por muchos años, a partir de 1956, rigió las relaciones de arrendador y arrendatario sobre inmuebles urbanos. Ese material se mantuvo como elemento de información de la compleja situación creada con ocasión de la regulación que, por mucho tiempo, impuso el Gobierno Nacional. Por eso, al prescindirse de todas las páginas, que anteriormente mostraban el azaroso trayecto recorrido por la legislación de arrendamiento, el lector concretará ahora su estudio a la legislación vigente, para vivienda urbana, con apoyo en la Ley 820 de 2003. Separada de la legislación aplicable al arrendamiento de oficinas, consultorios, etc. Los que recurran a las ediciones anteriores convendrán que el escrito doctrinario allí contenido, y suprimido o reemplazado, se convierte en medio de información o de historia de un pasado normativo de compleja aplicación.

Esta VIGÉSIMA EDICIÓN colma de satisfacción al Autor, tanto por el número de ediciones, hasta ahora alcanzado, como por cumplir con el propósito de entregar material de estudio y de lectura doctrinal de interés para profesionales y estudiantes de Derecho, en temas de los principales contratos. El esfuerzo de actualización ha sido constante en las ediciones anteriores, y esta no se escapa, aunque la incorporación de jurisprudencia, doctrina de autores y leyes ha sido en menor escala en esta edición por el hecho del reducido material a considerarse.

NOTAS PRELIMINARES DE ANTERIORES EDICIONES

En 1973 se publicó la primera edición de esta obra; prácticamente, entraba a regir la totalidad del articulado del Código de Comercio expedido el 27 de marzo de 1971. De ahí la insistencia en plantear la adecuación del estudio de las figuras contractuales civiles y comerciales. Y lo dicho, en ese entonces, que se plasma en los Aspectos Generales de la obra, adquiere mayor relevancia: la necesidad de unificar las normas sobre obligaciones y contratos, ante el resultado negativo de una dicotomía dispositiva que lejos de afianzar la legislación contractual ha servido para dejar o sembrar una perniciosa inseguridad jurídica.

Parece ser que los estudiosos de estas materias, civilistas y comercialistas, están de acuerdo con formular un planteamiento de unificación de las obligaciones y contratos de los particulares. Saludable perspectiva. La regulación única y no la legislación dual, es la que debe ser reconocida en el ordenamiento privado.

En verdad, con la vigencia del nuevo estatuto de la contratación administrativa (Ley 80 de 1993), la unificación normativa exige una pronta respuesta, puesto que dicha ley, expresamente dispone que, a los contratos estatales, es decir, aquellos que celebren las entidades señaladas en el artículo 2º de esa ley, les serán aplicables las normas civiles y comerciales en lo que no esté regulado por ella. En otras palabras: si las normas sobre las cuestiones civiles y comerciales mantienen marcadas diferencias, la aplicación de los textos sustanciales respectivos pueden prestarse, asimismo, para crear dificultades, en su adopción, en la contratación administrativa.

Hablando de la contratación estatal, es oportuno hacer algunas precisiones desde ahora. Las normas civiles y las comerciales, por lo expuesto en líneas pasadas, adquieren especial importancia, por ser de pleno recibo, en los contratos que celebran las entidades estatales, salvo en lo que expresamente esté regulado en la Ley 80 de 1993, entre otros aspectos puntuales: en las cláusulas excepcionales al derecho común, o sea, interpretación, modificación y terminación unilaterales, la caducidad, el sometimiento a las leyes nacionales, para los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y los de obra o que se pacten en los contratos de suministro y de prestación de servicios; los principios de transparencia, economía y responsabilidad, del proceso de selección y de licitación y de ciertas reglas atinentes a la formación de los contratos; las nulidades; la responsabilidad contractual.

Todo lo anterior, permite precisar dos aspectos. En primer lugar, actualizar los puntos tratados en las ediciones anteriores, sobre la contratación administrativa, bajo el régimen del Decreto 222 de 1983, pero, comentado en pasado, se dejan las líneas referidas a este estatuto. En segundo lugar, llegar a la Ley 80 de 1993 para hacer otros comentarios con vista a la importancia de las reglas de la contratación privada en las relaciones obligatorias de naturaleza administrativa.

TEXT

 CAPÍTULO IX CONTRATO DE MUTUO

393. Antecedentes y definición

El Derecho Romano consideró el contrato de mutuo o préstamo de consumo, cuando se entregaban cosas fungibles y consumibles por una persona a otra, con la obligación de devolver igual cantidad y especie de las prestadas. Inclusive, se conoció, con la aparición de las XII Tablas, el mutuo bajo la forma de préstamo de dinero con interés (foemus).

También, al igual que el comodato, el mutuo siguió la trayectoria del Derecho Romano, pasando por el derecho francés, ubicándose en el Código Civil chileno para llegar, con similar contenido, a nuestro estatuto civil tal como lo definió don Andrés Bello. Dice el artículo 2221 del Código Civil: “el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

En el mutuo participan dos partes: el que entrega la cosa, que se llama mutuante, prestador o dador, y el que la recibe, que se denomina mutuario, prestatario o receptor.

CARACTERÍSTICAS

394. Generalidades y clasificación

El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, ya que impone, al hacerse la entrega, un acto traslaticio de dominio y que el mutuario, al usarla, las consumirá. Es indiferente, eso sí, que se dé el aprovechamiento esperado o querido. Basta que recaiga el negocio sobre cosas que se supone que con el uso natural y conveniente se destruyen.

El mutuo tiene las siguientes especiales características:

a) Es real

Se perfecciona mediante la entrega de la cosa prestada. Por eso, establece el artículo 2222 del Código Civil: “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”. Aquí tradición tiene una doble acepción: entrega, como hecho material, y tradición como modo de adquirir el dominio de las cosas prestadas, por cuanto al recibirse el bien mutuado, si el mutuante tiene plena capacidad, se transfiere el dominio, por ser un acto traslaticio del derecho de propiedad. Si el prestador no es dueño de la cosa no hay tradición, aunque se haga la entrega, por faltar un requisito indispensable para tal efecto: capacidad del tradente, como lo exige el artículo 740 del Código Civil. Eso sí, puede darse la figura del mutuo de cosa ajena, que como contrato tiene plena validez.

Claro está que por ser real el mutuo no quiere significar que se prescinda del consentimiento. En absoluto. La expresión de voluntad de las partes debe estar revestida de todas las exigencias generales para cualquier acto o negocio. Sólo que no es suficiente para su conformación, por constituir parte de su esencia la entrega de la cosa. Si se declara la voluntad en el sentido de prestar, esa manifestación no produce otro efecto que el de generar obligaciones personales, producto de la promesa de contrato de mutuo que se estructura, y ante lo cual el mutuario o prestador podrá demandar su cumplimiento.

b) Es unilateral

Perfeccionado el contrato, con la entrega, surge la obligación para el receptor de devolver otras tantas del mismo género y calidad, y de pagar, en el evento de que se hubiere pactado, intereses. No se desprenden, en principio, obligaciones para el mutuante. Este se muestra en una actitud completamente pasiva, en espera del cumplimiento de la prestación a cargo del mutuario. No obstante, pueden originarse, lo mismo que en el comodato, obligaciones para el mutuante, en desarrollo del contrato, mas no como elemento inicial del acto jurídico, v.gr., la de indemnización por los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2228 del Código Civil. Pero esta situación, que puede o no aparecer, no modifica la característica unilateral del mutuo. De ahí, que se diga, siguiendo las nociones del Derecho Romano, que es sinalagmático imperfecto.

c) Es gratuito

Por su naturaleza, es el mutuario el que recibe utilidad del acto jurídico. El mutuante, por su parte, sufre el gravamen. Cuando esto ocurre se ofrece el mutuo como gratuito. Empero, este carácter no es de la esencia, ya que se puede imponer al mutuario la obligación de pagar intereses. En este evento se convierte en oneroso y conmutativo. Con idéntico criterio se presenta cuando el mutuante participa, a manera de utilidad, en el rendimiento del capital mutuado.

También deberá el mutuario intereses legales a partir de la mora del pago del dinero prestado, por cuanto el artículo 1617-1 del Código Civil, de modo general dispone que si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, a manera de perjuicio, el deudor siempre deberá intereses legales si no se ha pactado ninguno. Como esto hay que observarlo alrededor de la indemnización por mora en forma, alguna modifica o altera la gratuidad del mutuo.

d) Es principal

El mutuo subsiste por sí solo, sin requerir de otra convención. Por el contrario, otros negocios acceden al mutuo, para servirle de garantía, como la hipoteca, la prenda, etc.

e) Es nominado

Su calificación y desarrollo emanan de la misma calificación y organización sustancial del Código Civil (artículos 2221 a 2235).

395. Actos de disposición en el mutuo

Cuando el prestador entrega la cosa, habiendo la capacidad de tradir, se transmite el dominio. Hay un desprendimiento de la propiedad. Hay disposición plena. El prestatario se hace dueño de la cosa. Su obligación es devolver igual género y calidad. Algo más: puede ser la misma cosa prestada, pero bajo la consideración de una obligación restitutoria.

Por eso se dice que los riesgos de la cosa prestada los asume el mutuario, por ser dueño de ella. O sea, la aplicación de principio “res perit domino”. Sin embargo, parece redundante hablar de riesgos cuando se supone que con la transferencia del dominio todos los derechos radican en cabeza del prestatario, y como tal los puede ejercer como verdadero dueño, siempre y cuando no sea contra la ley o contra derecho ajeno.

REQUISITOS

396. Clasificación

El mutuo, como cualquier acto jurídico productor de obligaciones, requiere de: La capacidad plena de los contratantes, en atención que el mutuante se desprende del dominio de la cosa prestada, y por tanto ejerce actos de disposición, y el mutuario, por su parte, al tener que devolver igual género y calidad también extrae, con posterioridad, bienes de su patrimonio para el cumplimiento de su obligación restitutoria. Se exige, pues, la capacidad suficiente para enajenar, es decir, la plena. Si presta el que no tenía derecho para disponer, se permite la reivindicación de las especies mientras conste la identidad. Desaparecida ésta, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato, con el máximo de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después de pasados los diez días subsiguientes a la entrega de la cosa prestada (artículo 2227 del Código Civil).

Del consentimiento como expresión previa para la conformación del contrato, según las reglas generales establecidas en los artículos 1502 y 1508 del Código Civil.

El objeto se confunde con el bien prestado, que como ha quedado dicho, debe recaer sobre las cosas fungibles lícitas.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

397. Devolución de una cosa del mismo género y calidad

El mutuario debe devolver igual cantidad de cosas del mismo género y calidad de la recibida, sea cual fuere su precio al momento de su devolución, cuando se trata de préstamo de cosas fungibles diferentes al dinero. En caso de que no sea posible o no lo exigiere el mutuante, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que se debe hacer el pago. Pero el valor determinante para su devolución no es el que tuvieren al momento de la entrega sino al de la restitución. Si vale más o menos, la contingencia la corre el mutuario (artículo 2223 del Código Civil).

Observamos una impropiedad en la conjunción y, que trae el artículo 2223, cuando, en verdad, debe ser la conjunción o, que consigna el artículo 2198, correspondiente del Código Civil chileno, porque la idea o criterio de la norma es la de permitir en favor del mutuante la opción de exigir bien igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, ora el valor de la cosa al momento de cumplirse con esa obligación. Si aceptamos la construcción del artículo 2223 tendríamos que convenir que si las cosas no son posibles de devolverse, pero el acreedor lo exigiere se deberán, en todo caso, por el mutuario, y esto carecería de sentido y objetividad ante la imposibilidad que se desprende de su devolución con posterioridad al perfeccionamiento del contrato.

Si se ha prestado dinero sólo se debe devolver la suma numérica enunciada en el contrato. No se puede tener en cuenta la fluctuación en el poder adquisitivo de la moneda, salvo estipulación en contrario. Empero: ¿qué ocurre si las partes convienen en reajustar el monto de la suma prestada de acuerdo con el poder real de compra de la moneda? ¿Será una cláusula válida? Creemos que sí se puede establecer esta modalidad de restitución por contener propósitos y fines privados, que consultan, de antemano, una realidad negocial. Es un remedio contractual que tiene su razón de ser en la fluctuación de la moneda, a consecuencia de un fenómeno inflacionario. Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia francesas han acogido, con eficacia, esta cláusula en el mutuo, que han denominado de escala móvil. Al decir el inciso final del artículo 2224: “Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria”, está consintiendo en un pacto de reajuste en el valor de la moneda prestada.

Preceptúa el artículo 2224 del Código Civil: “Podrá darse una clase de moneda por otra, aun a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda”. Lo que quiere decir, de manera general, que prestándose en moneda extranjera, de circulación en nuestro país, puede pagarse en moneda colombiana, mediante la relación entre las dos clases de moneda, y con sujeción a las reglas que fije la junta directiva del Banco de la República, que se traduce ahora a la conversión que acordaren las partes, y a falta de estipulación, al valor de la divisa extranjera al momento de contraerse la obligación.

398. Momento de la devolución

a) La restitución debe hacerse en el término fijado por las partes. Esta es la manera ordinaria de señalar el tiempo de devolución. Mutuante y mutuario expresan su voluntad en tal sentido. Podrá, con todo, el prestatario pagar toda la suma debida aun antes del término convenido salvo que se hayan pactado intereses.

La posibilidad de pago, aun antes del vencimiento del plazo acordado entre las partes, tiene su fundamento en el carácter gratuito del contrato de mutuo. De suerte que el mutuario puede atender su obligación restitutoria en cualquier momento, sin que pueda oponerse el mutuante a que el pago se haga con prescindencia y sin consideración, claro está que anticipadamente, del término estipulado.

Empero, cuando el mutuo es oneroso, esto es, cuando el mutuario se obliga a pagar intereses por la cantidad prestada, ese criterio se restringe, por cuanto el mutuante también persigue un provecho que se mide por los intereses pactados.

Precisamente, el Código Civil presenta reglas generales sobre el particular, a través del artículo 1554, que dice: “El deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”. Y en el inciso final consagra: “En el contrato con interés se observará lo dispuesto en el artículo 2225” (hay que entender que es el 2229).

El recorte, pues, para la satisfacción anticipada de la suma mutuada, es evidente, cuando el préstamo es con interés. El mutuante, por tanto, no estará obligado a recibir antes del término estipulado, lo prestado, por perseguir, inmediatamente, exprésese o no en el contrato, un beneficio. Es decir, el pago anticipado, en principio, acarrea al acreedor un perjuicio.

Pues bien: a nuestro juicio esa restricción no puede ser absoluta. Entendemos que la característica de la onerosidad del mutuo con interés es cierta y relevante. Supone que la parte que presta, en esas condiciones, pretende una utilidad. Entonces lo primordial es que esa posición contractual no se debilite o quebrante en detrimento del mutuante. El provecho económico de éste debe ser cuidado dentro del desarrollo del negocio obligacional. Por eso, con el pago anticipado se pueden causar perjuicios al acreedor, que la ley trata de evitar, restringiendo la posibilidad sustancial de pago anticipado.

Sin embargo, consideramos que, de superarse ese probable perjuicio, no habría margen para negar la oportunidad de pago anticipado. Eso se lograría, ciertamente, mediante el pago tanto de la cantidad prestada como de los intereses por todo el tiempo pactado.

Con el pago de todos los intereses, no sólo hasta el día de la restitución de lo prestado, sino, también, los que restan hasta el momento de la expiración del plazo, se restablecen las condiciones contractuales. De esa manera se atiende el espíritu de la ley y se satisfacen los propósitos contractuales.

b) A falta de estipulación expresa, el artículo 2225 del Código Civil suple el vacío contractual diciendo: “Si no se hubiere fijado el término para el pago no habrá derecho a exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega”. Es el plazo mínimo establecido por la ley. De suerte que antes de los diez días contados a partir de la entrega, el mutuario no se constituye en mora de devolver la cantidad y género prestados.

c) Cuando se deja al mutuario en libertad de cumplir o pagar en el momento que le sea posible. Si se pacta que el mutuario pague cuando le sea posible, el mutuante podrá exigir al juez, por medio de un requerimiento que fije el término de devolución, que en ningún caso podrá ser inferior a los diez días señalados en el artículo 2225 del Código Civil.

399. Lugar de la devolución

La restitución debe hacerse en el lugar que convengan las partes. A falta de expresa estipulación la devolución debe hacerse en el domicilio del deudor. Si bien es cierto que el Código Civil no consagra norma alguna sobre el particular, tenemos que acogernos a los principios generales, que rigen los contratos, para determinar el sitio en donde el prestatario debe devolver la cosa mutuada.

400. Préstamo con intereses

Las partes pueden acordar, y aquí surge una obligación convencional, intereses por un simple préstamo ya sea en dinero o cosas fungibles (artículo 2230 del Código Civil). Este pacto de intereses modifica, como ya quedó explicado, el carácter gratuito del mutuo, para convertirlo en oneroso. Pero hay que advertirlo expresamente, porque a contrario del mutuo comercial, se presume y supone que es gratuito y, por tanto, no se causan intereses. El Código Civil francés le destina una reglamentación (artículos 1905 a 1914) al mutuo con interés, pero, en verdad, establece las reglas de los artículos 2229 a 2235 del Código Civil colombiano.

El interés convencional, y éste es un recorte al principio de la autonomía en los contratos, no puede exceder de una mitad del que probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención.

Se venía aceptando por la jurisprudencia que la regulación del interés corriente estaba adscrita a las cooperativas de crédito, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 13 de la Ley 134 de 1931. Concretamente a la Superintendencia de Cooperativas, como organismo director de esas entidades especializadas de crédito, y que se cifraba en el uno por ciento mensual, o sea, el doce por ciento anual.

Ahora, con base en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 519 de 2007 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el interés corriente será el que certifique la Superintendencia Financiera de Colombia, quien lo calculará con la periodicidad que le recomiende la Junta Directiva del Banco de la República.

Es de advertir que, en aplicación del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (artículo 180 del Código General del Proceso), el interés corriente, por tratarse de un indicador económico nacional, se considera un hecho notorio, por lo que se encuentra exento de prueba judicial.

Entonces, cuando ocurra la convención lesiva en los intereses, estos serán reducidos por el juez al interés corriente, si lo solicita el deudor. En consecuencia, se requiere de una petición del deudor por cuanto al juez no le está permitido directamente hacer la reducción de que trata el artículo 2231 del Código Civil.

Si las partes acuerdan el pago de intereses sin expresar la cuota se entenderán fijados los intereses legales, o sea, el seis por ciento anual (artículo 2232 del Código Civil). En este caso las partes convienen en que el mutuario reconozca y pague intereses por el capital mutuado, pero omite señalar la prestación. El vacío contractual lo llena el Código Civil diciendo que será el legal.

De pagarse intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (artículo 2232 del Código Civil) porque se entiende que ese pago se deriva de una obligación moral o natural, al creer el mutuario deber intereses por la cosa prestada. No es un pago indebido. Es válido y produce plenos efectos en favor del mutuante.

401. Carta de pago

Al estipularse intereses, y el mutuante da un paz y salvo o carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados (artículo 2234 del Código Civil). Claro está, por contener una presunción legal, admite prueba en contrario. La carga de la prueba se invierte: debe el mutuante acreditar que, a pesar de haber dado la carta de pago por los intereses, no fueron cubiertos por el mutuario.

402. Anatocismo

El anatocismo, que es la acumulación de intereses con la suma principal, para formar un capital superior que a la vez va a producir intereses, está prohibido por el Código Civil en el artículo 2235: “Se prohíbe estipular intereses de intereses”. De esta manera: los intereses debidos no pueden ser imputados al capital para deducirles más intereses.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

403. Alcances

En el curso del cumplimiento del mutuo, obviamente después de perfeccionado el contrato, pueden aparecer obligaciones para el mutuante, particularmente cuando se trata de cosas fungibles distintas al dinero. El artículo 2228 del Código Civil dispone que: “El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217… Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda”. El pago de los perjuicios puede tener ocurrencia en el evento de la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada. Y ahí radica la obligación a cargo del mutuante.

En atención a la enajenación que se desprende del contrato de mutuo, el prestatario no puede ejercer derecho de retención para el pago de la indemnización de perjuicios, por cuanto se considera que es dueño de la cosa prestada y para que se dé esa garantía se requiere, básicamente, que el retenedor no sea dueño, sino simple tenedor.

MUTUO COMERCIAL

404. Generalidades

No define el Código de Comercio el contrato de mutuo. Únicamente destina siete artículos, del 1163 a 1169 para resaltar, principalmente, el carácter oneroso de este negocio mercantil. De esta manera se corrobora la falta de técnica en el articulado comercial, haciendo obligatoria la remisión a las reglas civiles para entenderlo y ubicarlo sustancialmente.

405. Onerosidad en el mutuo

Prevalece en el mutuo comercial el carácter oneroso, porque la norma general es que el mutuario deba pagar intereses por las sumas de dinero o por el valor de las cosas entregadas en mutuo. Si da una cosa en préstamo de consumo, el mutuario estará obligado a cubrir intereses legales a falta de estipulación expresa sobre la índole de los intereses. Así lo dispone el artículo 1163.

Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

406. Obligación de restitución

El mutuario estará obligado a restituir lo prestado de acuerdo con lo convenido. O sea, que el término para cumplir el prestatario esa obligación es el que expresamente haya pactado con el mutuante. Pero si las partes otorgantes no lo estipularen, o si la restitución se deja a la voluntad o posibilidad del mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias especiales del mutuante y del mutuario (artículo 1164). Mientras que el Código Civil llena el vacío contractual del término de restitución, dejando un margen mínimo de diez días siguientes a la entrega, el Código de Comercio regula esta materia concediéndole facultad al juez, mediante los trámites de un proceso abreviado de que trata el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil (artículos 368 y siguientes del Código General del Proceso), para que haga la fijación sin consideración a un plazo mínimo y de acuerdo a las circunstancias especiales con que se haya rodeado el negocio.

El mutuario estará obligado a restituir otras tantas del mismo género y calidad de la entregada por el mutuante. Sin embargo, cuando ello no fuere posible o notoriamente difícil, por causas no imputables al mutuario, éste deberá pagar el valor correspondiente a tales cosas en la época y lugar en que debe hacerse la devolución (artículo 1165).

Si la restitución debe hacerse por instalamentos o cuotas periódicas no podrá exigir el mutuante la devolución total, cuando el mutuario se coloque en mora en el pago de una de las cuotas. Solamente podrá demandar el pago de las cuotas vencidas. Con todo, si en el contrato se estipula que el mutuante podrá declarar de plazo vencido la totalidad de la obligación, la obligación de restitución es total, por constituir, ese acuerdo, una expresión de voluntad vinculante. Es, en síntesis, un pacto válido, que no contraría ni la moral, ni la ley, ni el orden público.

407. Obligación de pagar intereses

Hemos advertido el carácter oneroso del mutuo comercial. El solo hecho de entregarse una cosa en préstamo de consumo implica para el mutuario la obligación de pagar interés que, a falta de estipulación, será el legal comercial, esto es, el bancario corriente. Así lo dispone el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

Entonces, el interés moratorio comercial en ningún caso podrá ser superior a una y media veces del interés bancario corriente, porque se considera que lo que exceda es lesivo para el mutuario. Si se llegare a pactar un interés desproporcionado, la sanción que impone el transcrito artículo 884 es la pérdida por el acreedor de todos los intereses. Ahora bien, con la vigencia del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, el pacto de intereses remuneratorios lesivos, se sanciona con la pérdida, del acreedor, de todos los intereses cobrados en exceso, aumentados en un monto igual; y el deudor, además, podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.

El artículo 1168 prohíbe los pactos que conlleven la simulación de los intereses legalmente admitidos.

La prohibición de estipular intereses de intereses, de que trata el artículo 2235 del Código Civil, también es de recibo en materia del mutuo mercantil, sólo que el artículo 886 del Código de Comercio establece una regla que bien puede convertirse en excepción: “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”, entendiéndose “por intereses pendientes o atrasados aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pactados oportunamente” como los identifica el artículo 1º del Decreto 1454 de 1989.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

408. Alcances

Tal como lo hace el Código Civil, el artículo 1167 establece los alcances de las obligaciones del mutuante, que se desprenden, básicamente, de la indemnización por los daños que por los vicios ocultos o la mala calidad de la cosa mutuada sufra el mutuario, si éste los ha ignorado o podido ignorar sin su culpa. Pero, cuando se estipula sin intereses, el mutuante sólo estará obligado a la indemnización mencionada si, teniendo conocimiento de la mala calidad o vicios de naturaleza intrínseca, no hubiere advertido de ellos al mutuario.

409. Promesa de contrato mutuo

Si se promete dar una cosa, a título de préstamo de consumo, el prometiente mutuante deberá cumplir lo prometido. Empero, puede abstenerse si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente (artículo 1169).

Jurisprudencia sobre mutuo

Contrato de mutuo. Carácter real y unilateral

Sentencia de Casación Civil de 12 de diciembre de 2006

Desde luego que a diferencia de los actos jurídicos unilaterales, en los cuales para su conclusión se requiere el concurso de una sola voluntad, los contratos son siempre un acto jurídico bilateral en su formación, pero en sus efectos, según las obligaciones emergentes, pueden ser unilaterales o bilaterales. Por esto, el artículo 1496 del Código Civil define el contrato “unilateral” como aquel en que “una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna” y “bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

Si reciprocidad significa correspondencia mutua de una persona o cosa con otra, como se define en el Diccionario de la Real Academia Española, esto supone que las obligaciones para que sean recíprocas exigen una total correlación o interdependencia, en el sentido de que una de las obligaciones no podría concebirse sin la existencia de la otra. Así, en el contrato de compraventa, por ejemplo, la obligación del vendedor de transferir la propiedad de la cosa estaría correspondida correlativamente con la obligación del comprador de pagar su precio. En cambio, la obligación sería independiente cuando nace de un hecho ocasional y ajeno al convenio, como acaece, en el depósito, que también es un contrato unilateral y real, de la obligación que nace contra el depositante de pagar los perjuicios causados al depositario por el mal estado de la cosa, cuestión que es totalmente ajena e inconexa de su obligación primigenia.

Las obligaciones, entonces, serían recíprocas cuando se encuentran ligadas entre sí por un vínculo de interdependencia, mas no de independencia, vale decir, cuando cada contratante tiene a la vez la calidad de acreedor o deudor. Por lo tanto, como no todos los contratos bilaterales originan obligaciones recíprocas y como no todos los contratos que contienen obligaciones recíprocas son bilaterales, la Corte tiene explicado que “De la celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones recíprocas e interdependientes para las partes. Cada una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las obligaciones no siempre deban cumplirse simultáneamente” (sentencia de 2 de noviembre de 1964, CVIII-119).

En esos casos, como suficientemente se encuentra decantado, las vicisitudes que afectan una obligación indiscutiblemente repercuten en la obligación que le resulta interdependiente. En efecto, entre otros eventos que no es necesario mencionar, el incumplimiento de una de las obligaciones por uno de los contratantes autoriza a la otra parte a no cumplir con la obligación interdependiente a su cargo, inclusive, a solicitar la resolución del contrato (artículos 1609 y 1546 del Código Civil).

Si el Tribunal, en consecuencia, dejó sentado que el caso giraba alrededor de un contrato de mutuo comercial, resulta diáfano que las sanciones previstas en dichas disposiciones no serían aplicables, porque como se dijo, las mismas eran predicables únicamente de los contratos bilaterales.

Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo “es un contrato unilateral. Como real, que también es, no se perfecciona sino por la entrega de su objeto (…). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe, con ella y por virtud de ella nace. No es jurídicamente admisible la acción resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del CC comienza diciendo: ‘En los contratos bilaterales’ para establecer aquél la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral” (sentencia de 3 de junio de 1947, LXII-429).

Doctrina jurisprudencial que es aplicable al caso, porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza real.

Intereses en el mutuo comercial. Cuándo procede la pérdida

Sentencia de Casación Civil de 29 de mayo de 1981

Difícil resulta entonces la inteligencia del artículo 884 citado que, no obstante contener excelentes propósitos, es precepto notoriamente abstruso.

Como se verá enseguida, muchas son las hipótesis que ofrece esta norma, que demandan interpretación; con todo, son varios los principios allí contenidos que, por ser de claridad meridiana, sólo admiten una sola inteligencia. Entre éstos están los siguientes:

1º) Cuando en la convención mercantil nada se estipula sobre intereses del plazo o simplemente se guarda silencio sobre su tasa, se deben intereses bancarios corrientes.

2º) Cuando se estipulan intereses del plazo no superiores a los bancarios corrientes y se guarda silencio sobre los moratorios, éstos serán el doble de los convencionales.

3º) Cuando nada se conviene sobre intereses del plazo y, en cambio, se pactan moratorios que no excedan del doble del interés corriente bancario, entonces durante el plazo se deben intereses corrientes bancarios.

4º) En ningún caso el interés de la mora podrá ser superior al doble del interés bancario corriente o al doble del interés remuneratorio convencional. En una palabra, está prohibido el pacto de intereses moratorios que sobrepasen el doble del interés corriente. En efecto, si los intereses remuneratorios pactados exceden del interés corriente, los moratorios no pueden fijarse en el doble de aquéllos, pues excederían el doble del interés corriente, y, en cambio, si son iguales o inferiores a éste, entonces los moratorios serán el doble de los pactados.

Otras situaciones, por el contrario, requieren del auxilio de los principios de la hermenéutica para desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley en punto de intereses tanto de la mora como del plazo.

Así, por ejemplo, ¿cómo determinar el máximo de la tasa de interés que puede pactarse durante el plazo? No lo ha dicho la ley expresamente, comoquiera que sólo estatuyó que “cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente” (artículo 884), y al tratar de mutuo comercial dispuso: “Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales” (artículo 1163). Sinembargo, como se desprende fácilmente del texto de las disposiciones citadas, que durante el plazo se deben los intereses que se hayan acordado y que sólo a falta de pacto sobre éstos, se causan los legales comerciales que equivalen a los bancarios corrientes, ¿podría sostenerse que no existe límite legal para pactar intereses remuneratorios? No, porque si expresamente la ley ha dicho que los intereses de mora, en ningún caso pueden exceder del doble de los intereses corrientes bancarios, sería absurdo que, por haber guardado la ley silencio sobre el punto, pudiera sostenerse que las partes tienen plena libertad para fijar la tasa de los intereses del plazo, es decir, que no existe un monto máximo legal o que no hay tope.

Si los intereses moratorios, fuera de la retribución por el uso del dinero prestado y por los riesgos de pérdida comportan indemnización de perjuicios, entonces los intereses del plazo, que necesariamente se causan antes de que el deudor esté en mora de cumplir su obligación, no pueden fijarse por encima del tope que la propia ley ha señalado a los moratorios. Como las normas legales no pueden interpretarse de tal manera que su inteligencia conduzca al absurdo, se hace indispensable llegar a la conclusión de que, en el sistema del derecho mercantil colombiano, no es posible pactar como tasa de intereses convencionales del plazo, una que exceda del doble del interés corriente bancario. Pero como no existe expresa prohibición de hacerlo, entonces los intereses remuneratorios que excedan de ese límite, deben ser fijados por el juez al doble del interés bancario corriente.

Ahora bien, cuando para el caso de mora del deudor, se ha fijado un interés superior al doble del que las partes pactaron para el plazo o, cuando no habiendo señalado la tasa de intereses remuneratorios, se estipula expresamente por las partes una superior al doble del interés bancario corriente, ¿qué ocurre? Que por expresa disposición del artículo 884 del Código de Comercio, el acreedor perderá todos los intereses “en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos”. La sanción resulta acompasada con los principios especiales que regulan la cláusula penal mercantil, pues en el artículo 867 ibídem se establece que cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla.

Sinembargo, este tratamiento punitivo legal debe sufrir una excepción cuando se advierte que el acreedor no ha quebrantado ninguna norma legal y que la violación del principio comentado se produce a espaldas de aquél, sin su expreso querer, por una aplicación automática de la ley. Entonces es evidente que si, contrariando la ley, se estipulan intereses de mora por encima del doble de los pactados para el plazo, con ello se actúa en rebeldía de lo dispuesto por el artículo 884 citado, y que tal repulsa se comete también cuando, a pesar de no haberse señalado intereses del plazo, se convienen moratorios mayores del doble del interés bancario corriente. En estos casos, por existir franca transgresión de la norma que prohíbe estipular intereses de la mora por encima del doble apuntado, la drástica sanción de perderse todos los intereses moratorios debe aplicarse. Pero si resultare que el interés moratorio fuese superior al doble indicado, sin expreso señalamiento de los convencionistas, entonces no se debe fulminar esa sanción si aparece que el acreedor no quebrantó directa e intencionalmente el precepto prohibitivo. Tal sería el caso en que los contratantes hubieran pactado un interés del plazo superior al bancario corriente, lo que está permitido, y no hubieran estipulado el interés que debería pagarse durante la mora; en este evento, aplicando los artículos 883 y 884 del Código de Comercio, tendríamos que el interés de la mora sería el doble del interés convencional del plazo, que, entonces, resultaría superior al duplo del interés corriente bancario; en tal hipótesis no se podría hacer perder al acreedor todos los intereses de la mora, sino simplemente las sumas que excedan al doble del interés bancario corriente, dando así lugar a reducción de intereses moratorios y no a su pérdida.

Y aunque es verdad, como lo sostiene el recurrente, que el artículo 884 citado al fijar el tope máximo de intereses, lo hace solamente con relación a los moratorios y que la sanción que impone por la transgresión de ese principio es la pérdida de todos los intereses y no su reducción, es lo cierto que, como se explicó antes, hoy los intereses remuneratorios comerciales, es decir los del plazo, no se pueden pactar por encima del doble de los bancarios corrientes y que, por cuanto la sanción de pérdida de todos los intereses para cuando se pactan por encima del tope legal, sólo es aplicable a los moratorios y no a los del plazo, cuando éstos se han convenido en suma mayor al doble de los bancarios corrientes, deben ser rebajados a este límite y no aplicarse la sanción de pérdida que sólo está contemplada en la ley para cuando se pactan moratorios en cuantía prohibida.

Por tanto, las conclusiones del tribunal resultan erradas en el punto. Con todo, como en la parte resolutiva de la sentencia, punto 2º, se dispuso: “Refórmase el numeral 2º de la misma sentencia fijándose en su lugar el interés corriente en el 32% anual vigente al 20 de marzo de 1975”, siendo que el mismo fallo aceptó que el corriente era para entonces del 16%, se casará la sentencia en ese punto para indicar que el interés convencional durante el plazo, no el corriente, por exceder del doble del interés corriente y no ser posible pactar uno superior al duplo debe ser fijado en el 32% anual.

El mutuo mercantil es contrato real

Sentencia de Casación Civil de 27 de marzo de 1998

Los artículos 1º a 9º del Código de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación.

Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de este linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (C.Co., art. 1º). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el artículo 3º ejusdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el artículo 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas.

Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus artículos 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el artículo 1169, prevé la promesa de “dar en mutuo”, norma ésta a partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste sólo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad descarta la promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estaría perfeccionando el contrato que se quería prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se confundirán. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato real) “o las formalidades legales” (contrato solemne), quedando así excluido el contrato consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos legales se notara un silencio normativo, éste más que constituir una aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del legislador, que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido, conducirían de manera ineludible a las normas del derecho común contenidas en el Código Civil, por conducto de las cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial, el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraña la teoría de la consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentación, dentro de la cual la perfección del contrato de mutuo mercantil requeriría del simple acuerdo de las partes contratantes, acerca del monto del crédito otorgado, el plazo y las tasas de remuneración, momento a partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotó, la doctrina nacional especializada considera “que el estado actual” de la legislación no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato real, no sólo por el contenido del artículo 1169 del Código de Comercio, atrás referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega” (Rodríguez Azuero, Contratos bancarios, págs. 308 y 309, Bonivento Fernández, Los principales contratos…, pág. 336).

Esta última normatividad en sus artículos 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.

De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, así como las características del mismo, aplicables por la remisión señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad.

Alcances del pago anticipado en el mutuo con intereses

Sentencia de la Corte Constitucional de 26 de mayo de 1998

El siguiente es el texto de la norma demandada, con la advertencia de que se subraya lo acusado.

“Art. 2229. Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses”.

2. Lo que se debate

Pretende el demandante que el artículo 2229 del Código Civil, al establecer que el mutuario puede pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses, quebranta diversas normas de la Constitución, concretamente, el preámbulo y los artículos 1º, 5º, 13, 15, 42, 333 y 334.

Según el actor, la norma vulnera la libertad económica y permite que se abuse del derecho. Quebranta la igualdad, porque “sólo una de las partes podría dar por terminado este contrato”. Es contraria, además, a la protección que merece la familia y a su dignidad. Se examinarán, en consecuencia, estos argumentos.

3. Análisis del artículo 2229 del Código Civil

El artículo 2229 del Código Civil confiere al mutuario la posibilidad de pagar toda la suma prestada, aun antes del vencimiento del término, salvo que se hayan pactado intereses. ¿Cuál es la razón de ser de esta norma?

De conformidad con el artículo 1554 de mismo Código Civil, “el deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar”. Y, refiriéndose al contrato de mutuo, dice que en éste se aplicará lo previsto por el artículo 2229 (por error, la norma cita el 2225).

El artículo 1554 concuerda con el 1553 que establece la regla general de que al deudor no puede exigirse el pago de su obligación antes del vencimiento del plazo.

Como se ve, las dos normas consagran el equilibrio entre el acreedor y el deudor en lo relativo al plazo para el pago: el primero no puede exigir el pago antes del vencimiento del término; y el segundo no puede pagar anticipadamente cuando al hacerlo cause un perjuicio. ¿Por qué? Porque este es un contrato conmutativo oneroso, según el cual “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez” (artículo 1498 del Código Civil).

En el caso concreto del mutuo, el plazo para el pago de la suma prestada se entiende establecido exclusivamente en favor del deudor, si no se han pactado intereses; y en favor del mismo deudor y del acreedor, si se han estipulado intereses.

Al respecto se lee en los Mazeaud:

“El deudor puede obtener una ventaja efectuando el pago antes del vencimiento del término. Sucede así cuando ha pedido prestado a un interés elevado, y cuando los réditos actuales del dinero son menores, entonces desea reembolsarle a su acreedor y pedir prestado a un nuevo interés…

“Pero el interés del deudor chocará a veces con el derecho del acreedor, que exigirá el pago en el término fijado. En efecto, el término se estipula, ya sea en interés exclusivo del deudor, ya sea en interés exclusivo del acreedor, ya sea en su interés común. El respeto de las convenciones exige que el pago anticipado esté prohibido cuando el término se haya estipulado a favor del acreedor. Por el contrario, el deudor puede renunciar al término señalado en su interés exclusivo. El pago anticipado no es posible, pues, contra la voluntad del acreedor mas que si el término se ha establecido en exclusivo interés del deudor” (“Lecciones de Derecho Civil”, Henri, León y Jean Mazeaud, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, parte segunda, volumen III, pág. 198).

Y más adelante agregan:

“Desde luego, el exclusivo hecho de que se hayan pactado intereses permite presumir, hasta prueba en contrario, que el término se ha convenido en interés común de ambas partes”. (Ob. cit. pág. 199).

Refiriéndose al préstamo de dinero, escriben los mismos autores:

“¿Puede reembolsar el prestatario por anticipado? En principio el término se presume estipulado en interés del deudor (art. 1817 del Código Civil); por consiguiente el deudor puede liberarse antes del término. Pero esa presunción se destruye con la prueba en contrario resultante de la convención o de las circunstancias de que el término se haya convenido en interés común de las partes; la estipulación de intereses será interpretada en el sentido de prohibirle al prestatario el reembolso anticipado, salvo cláusula en contrario” (ob. cit. parte III, vol. IV, pág. 404).

Josserand, por su parte, al referirse al mutuo con intereses, anota:

“No siempre ocurre que el término previsto para el reembolso se establezca en interés exclusivo del prestatario; ocurre a veces que se establece en interés también del prestamista, que pensó hacer una colocación durable y se vería por consiguiente desagradablemente sorprendido con un reembolso anticipado” (“Derecho Civil”, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo II, vol. I, pág. 583, Buenos Aires, 1950).

Cabe preguntarse: ¿es justa la regla que el artículo 2229 establece sobre el mutuo con intereses? Como se ha dicho, al establecerse el término en beneficio del mutuante y del mutuario, ambos tienen que respetarlo: el primero, absteniéndose de exigir el pago anticipado; el segundo, absteniéndose del reembolso anticipado.

Es claro que el cambio de la situación económica existente al momento de contratar el mutuo, puede hacer que éste se torne más favorable para una de las partes. Así, un alza general en las tasas de interés, aparentemente, perjudica al acreedor obligado a respetar el término, porque de no ser así podría colocar su dinero a un interés mayor; y una baja en las tasas de interés, en principio, perjudica al deudor que no puede pagar anticipadamente, consiguiendo otro crédito a un interés menor.

Dentro de ciertos límites, estos cambios hacen parte de las contingencias propias de la vida de los negocios. Si el cambio fuere tan grande, y ocasionado, además, por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que la obligación a cargo de una de las partes resulte excesivamente onerosa es claro que ésta podrá invocar la teoría de la imprevisión, a la cual se refiere concretamente el artículo 868 del Código de Comercio. Pero, éste es asunto que debe proponerse ante los jueces competentes y no ante la Corte Constitucional.

Sostener que el deudor puede pagar anticipadamente cuando ello le convenga, implicaría, para no quebrantar el equilibrio entre las partes, que el acreedor pudiera, a su vez, exigir anticipadamente el pago, para colocar su dinero a una tasa mayor, pues, como ya se advirtió, éste es un contrato conmutativo.

Pero, ¿sería acertado, a la luz de las normas que gobiernan los contratos, sostener que el acreedor y el deudor, a su arbitrio, pueden desconocer el plazo pactado para el pago, cuando éste se ha establecido en interés de ambos? La respuesta, a juicio de la Corte, tiene que ser negativa. De lo contrario, se eliminaría la fuerza obligatoria de los contratos, consagrada expresamente en el artículo 1602 del Código Civil:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En conclusión: porque preserva la equidad, al someter a las partes a una misma regla (el respeto a las estipulaciones del contrato legalmente celebrado), la pregunta formulada al comienzo puede responderse afirmativamente: la disposición del artículo 2229, interpretada en concordancia con los artículos 1553 y 1554, es justa.

Sin embargo, sí debe hacerse la siguiente observación en relación con el monto de los intereses de que trata el artículo acusado: en esta clase de contratos (mutuo con intereses), como ocurre en todos, los intereses pactados tienen que respetar los topes legales. Es claro que si se pactan más allá, hay un objeto ilícito.

La Corte, en sentencia C-385 de 1995, señaló hasta dónde puede ir la voluntad de las partes para pactar intereses, y precisó que no existe libertad absoluta en esta materia. Al respecto dijo:

“Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce —aunque no con carácter absoluto— la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público.

“Hay, pues, en materia contractual dos ámbitos bien diferenciados, respecto de cada uno de los cuales la función del legislador varía sustancialmente: el que corresponde regular al Estado mediante preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en el cual no cabe la libre decisión ni el convenio entre las partes, aunque estén de acuerdo, por cuanto no es el suyo el único interés comprometido o en juego sino que está de por medio el interés público, o en razón de la necesidad de proteger a uno de los contratantes que el ordenamiento jurídico presume más débil que el otro; y el que, por repercutir tan sólo en el interés de los contratantes sin afectar el de la colectividad y siendo claro el equilibrio entre ellos, corresponde a su libertad y dominio, como dueños de las decisiones que estimen más adecuadas y oportunas en busca de sus respectivas conveniencias.

“En el último terreno enunciado, es tarea del legislador la de proveer la norma aplicable cuando se da el silencio de los contratantes, disponiendo así, en subsidio de la voluntad de éstos, las consecuencias de ciertas situaciones jurídicas.

“Tal es el caso de la norma demandada [artículo 1617 del Código Civil], que no tiene sentido ni aplicación sino sobre el supuesto de que, habiendo incurrido el deudor en mora de pagar una suma de dinero, las partes no han pactado el monto en el cual debe ser indemnizado el acreedor por los perjuicios que dicha mora le causa, por lo cual el legislador se ha visto precisado a consagrar, como regla supletiva, la que fija los intereses legales, determinando su porcentaje en un cierto período (seis por ciento anual), a falta de los intereses convencionales.

“El precepto corresponde, entonces, a una función legislativa consistente en precaver los conflictos, disponiendo con antelación y por vía general y supletoria una forma de solucionarlos, con el fin de asegurar a los asociados la necesaria certidumbre sobre el derecho que rige sus relaciones” (Corte Constitucional, sentencia C-385 de 1995. Magistrado Ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).

Sobre el monto de los intereses, el Código de Comercio, en el artículo 884 señala:

“Art. 884. Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será el doble (y cuando sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses).

“Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

La expresión en paréntesis y negrilla fue modificada por el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, que dice:

“Artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Sanción por cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trata, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción (…)”.

Es decir, los intereses de que trata el aparte del artículo acusado, nunca pueden exceder los topes legales estipulados en los artículos transcritos, y, en este sentido, se condicionará la exequibilidad de la expresión acusada del artículo 2229 del Código Civil.

4. Procedencia de la intervención estatal y los créditos a largo plazo otorgados para vivienda

Finalmente, cabe señalar, los hechos que motivaron esta demanda, concretamente, en relación con los deudores de las instituciones financieras, que han recibido créditos de vivienda, con garantía hipotecaria sobre el inmueble objeto del crédito, y que, transcurrido un tiempo, hacen las diligencias pertinentes para cancelar el crédito con la institución crediticia, pues han vendido el inmueble o han trasladado su crédito a otra institución, y, con el dinero correspondiente, quieren pagar su deuda, pero se encuentran que la entidad les aplica la norma analizada (art. 2229), e impide el pago cuando el término del contrato no ha vencido.

Se pregunta la Corte: ¿es aplicable el artículo 2229 del Código Civil a los créditos a largo plazo que otorgan las entidades que prestan para vivienda? Para contestar este interrogante cabe señalar lo siguiente:

El constituyente impuso al Estado, en forma expresa, la obligación de promover, para la adquisición de vivienda, “sistemas adecuados de financiación a largo plazo” (art. 51 de la Constitución). Además, estableció los mecanismos de intervención en los artículos 333 y 334 de la Carta, y en otras normas de carácter constitucional, como el artículo 150, numeral 19, literal d. Todo enmarcado para garantizar la prevalencia de principios de justicia y equidad, pues debe recordarse que la Constitución desde su preámbulo busca que se “garantice un orden político, económico y social justo”.

El primero de estos artículos, el 333, consagra la libre competencia, la que desde luego opera en el sistema financiero, como un derecho que supone responsabilidades, y advierte que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que impone obligaciones, principios que se hacen efectivos cuando el objeto de la entidad es ofrecer alternativas de financiación para suplir una necesidad que el constituyente reconoció como inherente a la condición de dignidad del individuo: la vivienda.

El segundo artículo citado, 334, le atribuye al Estado la responsabilidad de intervenir en la economía para que todas las personas, en particular las de menores ingresos “… tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”, y entre ellos se encuentra, por definición misma del constituyente, la vivienda digna.

En desarrollo de estos preceptos, se ha creado una normatividad propia para los créditos de vivienda a largo plazo que otorgan las entidades, que impide, en principio, la aplicación automática de las normas civiles y comerciales que regulan la misma actividad, en forma general.

Es decir, para esta clase de créditos existen normas específicas, que consagran competencias que buscan proteger adecuadamente a los usuarios de los servicios crediticios ofrecidos por tal clase de entidades, tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 35 de 1993, ley marco para la intervención de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, y el Decreto 663 de 1993 que actualiza el sistema orgánico del estatuto financiero, entre otros, y que permiten desarrollar las competencias en materia de intervención económica que consagró el constituyente en los artículos 150, numeral 19, literal d, 189, numeral 25 y 335 de la Constitución Política.

La regulación especial expedida en esta materia, cobija, igualmente, las demás garantías adicionales a la hipotecaria, que puedan llegar a exigirse y que instrumentalizan los mencionados créditos, tales como el pagaré y la letra de cambio.

Así, el artículo 694 del Código de Comercio, según el cual “el tenedor no puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento de la letra”, norma también referida a los pagarés, según la remisión del artículo 711 del mismo código, no resulta aplicable, a la luz de la Constitución, a los créditos hipotecarios de vivienda a largo plazo. Es decir, que cuando se trate de estas obligaciones, a pesar de existir tales garantías, no puede impedirse el prepago ni ser sancionado el deudor por hacerlo.

Dada la relación directa y necesaria que existe entre el aparte demandado y la norma contenida en el artículo 694 del Código de Comercio, la Corte integrará la unidad de materia y declarará que esta norma es exequible con el condicionamiento anotado.

Conclusión

El aparte acusado del artículo 2229 del Código Civil es constitucional, entendiendo que para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no es aplicable, en razón a que dichos créditos están regulados por normas específicas de intervención del Estado, como se ha dicho anteriormente.

La tradición, requisito para el perfeccionamiento del mutuo

Sentencia de Casación Civil de 22 de marzo de 2000

2. Con tal propósito, en general, se precisa recordar que los contratos reales, con sujeción a los dictados del derecho romano —en lo esencial, a la par que aplicable—, se perfeccionan con la entrega de la cosa, lato sensu, todo sin perjuicio de cierta tendencia contemporánea enderezada a dotar de eficacia negocial a ciertos contratos adscritos a esta misma tipología, en los cuales no es necesario, por expreso designio legislativo, que medie el referido acto de la entrega —en una de sus distintas modalidades—, según se subrayará de nuevo en apartes ulteriores.

En efecto: en el furor del —floreciente— derecho romano Justinianeo, se reconoció, con autogobierno e indiscutida sustantividad, la existencia individual de los contratos reales, a la par que de los consensuales y de los literis o literales (tripartición ex contractu). Es así como con fundamento en un conocido texto de Gayo, prohijado durante el período clásico —y avalado por la compilación de mayor linaje de las promulgadas por el emperador Justiniano—, “Las obligaciones… se contraen por la recepción de una cosa, por palabras o por el consentimiento” (Digesto 44, 7, 1.2).

Los reales —ya latentes en el derecho romano antiguo, a diferencia de los consensuales, por vía de ejemplo—, fueron aquellos acuerdos que se formaban re, esto es, en consideración —privativa— a la cosa, de suerte que su entrega, ontológicamente concebida, era menester para la floración del vínculo obligacional, concretamente para la gestación del débito en cabeza del deudor, entrega esta que tenía como cometido, en tratándose de contratos como el mutuo (mutuum), la transferencia o traslación de la propiedad en torno a ella (mutui datio). En este sentido, como bien lo atestiguó —de nuevo— el jurisconsulto Gayo, “… la entrega en mutuo… se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero…, con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes la reciben…” (Institutas, III, 90).

La tradición de la cosa, así entendida (actus y animus), es pues necesaria para el perfeccionamiento de este contrato real apellidado mutuo, ex profeso, en prueba de su revelador significado (mutuus: mío y tuyo). De allí que una vez que ella opere, jurídicamente podrá aludirse a un acuerdo dotado de virtualidad negocial y, por tanto, de eficacia plena, muy al contrario de lo que tiene lugar de cara a otras categorías contractuales, particularmente respecto de los contratos solemnes o consensuales. Es por ello que la doctrina especializada, desde esta perspectiva, reconoce que el contrato real es quod constitutionem, y no quoad effecum, como tiene lugar en materia de los llamados —modernamente— contratos con eficacia real —que no deben ser asimilados a los negocios reales, propiamente dichos—, existentes por oposición a los negocios obligatorios —o contratos obligacionales generadores de típicos derechos de crédito—, en los cuales la datio rei, en sí misma considerada, no juega ningún papel generador, dado que éstos se caracterizan por la constitución, traslación, modificación o extinción de derechos reales (iura in re).

En el derecho colombiano, de lege data, la entrega con efectos de tradición de la cosa dada en mutuo (CC, art. 740), es un requisito sine qua non de este negocio jurídico (presupuesto de carácter genético), ora en la codificación civil, ora en la mercantil, en este tópico permeadas por la cultura jurídico-romana de marras, motivo por el cual si aquella no media —en cualquiera de sus formas reconocidas sine lege—, mal podrá tenerse por latente, en concreto, la precitada relación negocial, con todo lo que ello entraña, sin perjuicio, claro está, de que en cada caso específico se evalúe la posibilidad de surgimiento de una promesa de mutuo (CC, art. 1611; C.Co., art. 1169), o de la conversión del negocio jurídico que, en razón de su nulidad, migre a otro tipo contractual, no por ello, el converso, huérfano de validez (CC, art. 1501 y C.Co., art. 904).

Al fin y al cabo, en la legislación nacional la entrega que reclama el mutuo, así delineada, ha sido revestida de inequívocos efectos constitutivos (quiad constitutionem o ad essentiam) —fase genética—, hecho éste que impide entender que la misma se traduce —o se puede traducir— en un simple acto de estirpe ejecutivo (ejecución del deber de prestación a cargo del mutuante) —fase de cumplimiento—, según acontece en aquellos regímenes que, por política legislativa, bien expresa, bien tácitamente, entienden que el mutuo es un contrato consensual (datio solvendi causa), v.gr.: el suizo, el turco, el mexicano y el peruano, entre otros, a la vez que los demás contratos que tradicionalmente han sido considerados como reales, tal y como en Colombia se pretendió en el año 1958, con motivo de la redacción del Proyecto de Código de Comercio que, en este aspecto, fue ulterior e integralmente modificado, por cuanto se estimó que debía continuar imperando el criterio consignado en el Código Civil, de acentuada penetración en la cultura jurídica vernácula (Exposición de Motivos, Ministerio de Justicia, Tomo I, 1958, pág. 215).

Es así como con arreglo a los artículos 2221 y 2222 del Código Civil, “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, negocio jurídico, expressis verbis, que “No se perfecciona … sino por la tradición y la tradición transfiere el dominio” (se subraya), normas que preservan —en lo fundamental— las directrices romanas en materia de los contratos reales, en general, y las trazadas para el contrato de mutuo, en particular, según ya se anticipó, amén de las orientaciones francesas, en especial las que emergieron —en el derecho prerrevolucionario o francés histórico— de J. Domat y R.J. Pothier y, posteriormente, las consignadas en el Código Civil de Napoleón (art. 1892), criterio éste acorde, además, con el ideario de las más descollantes escuelas medievales (glosadores, comentaristas —o postglosadores— y canonistas) que, en el tópico de la entrega de la cosa, acompañada de su tradición, permanecieron fieles a la dogmática romana, lo que explica que don Andrés Bello, seducido por tan férrea concepción, haya mantenido el mismo pensamiento basilar, no empece haber conocido una postura divergente, particularmente la adoptada por don Florencio García Goyena, reflejada en su célebre proyecto de Código Civil español del año de 1851 (esquema consensualista puro, art. 978), a la par que la pregonada, incluso con antelación, por militares de la conocida escuela clásica del derecho natural, ambas morigeradas ulteriormente, en guarda de preservar la categoría de los negocios reales (culto al denominado “dogma de la realidad”).

Así las cosas, en el derecho colombiano el solo consentimiento —aun cuando invariablemente se requiere en todas y cada una de las convenciones—, es insuficiente para la gestación negocial del mutuo, comoquiera que en la esfera patria la tradición —que en desarrollo del artículo 740 del CC supone la entrega de la cosa—, resulta indispensable, a manera de arquetípico plus, en los ordenamientos civil y comercial —art. 822— (dato rei; contrahendi vel obligandi causa), cimentados en una arraigada concepción romana, con independencia de la llamada —por algunos— “crisis de los contratos reales” y de sus modernas proclamas orientadas a erradicar el prenombrado “dogma de la realidad”, esto es, la consideración de que la tradición, per se, es un presupuesto iuris de índole insoslayable, cuya omisión, a manera de valladar, impide el surgimiento de efectos en derecho y, por contera, de un vínculo obligacional definido (contrato real, stricto sensu).

Sin embargo, cumple clarificar que las supraindicada tradición (CC, arts. 740 y 2222), en sí, no se traduce en un simple hecho físico o material (datio rei), ayuno de toda teleología, habida cuenta que desde tiempos inmemoriales el mutuo persigue la transferencia de la propiedad de la cosa mutuada, es contraposición a otros contratos pertenecientes a la misma categoría de los negocios reales, en los cuales la entrega en comento, efectivamente, se hace nuda traditio, v.gr.: en el comodato, por manera que el consumo de la cosa, finalísticamente examinado, es un concepto ajeno a este tipo de negocios jurídicos —y no por ello son extraditados de la categoría de los negocios reales—, no así respecto de aquel, ya que como lo ha puntualizado esta corporación “… el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad” (sentencia del 27 de marzo de 1998, exp. 4798). De ahí que un grupo de autores no dude en engastar al mutuo —igualmente conocido a través de la diciente locución como “préstamo de consumo”— en la categoría de los “contratos constitutivos” o “traslativos de propiedad”, atendido el aludido cometido.

En suma, no todos los contratos reales, así lo exprese formalmente el artículo 1500 del Código Civil, se perfeccionan —en puridad— con la tradición de la cosa, como sí acontece con el mutuo, toda vez que otros de la misma prosapia, según sucede —como se anticipó— con el referido comodato, ad exemplum, afloran a la vida jurídica en virtud de la escueta entrega, desprovista de la tradición, bien entendida. No en balde, en este último tipo negocial no se genera transferencia o mutación alguna del dominio, lo que explica que el comodatario, conforme a las voces del artículo 2200 del ordenamiento civil, deba “… restituir la misma especie después de terminar el uso”.

Expresado lo que antecede, importa anotar que esta Sala ya ha manifestado que la entrega en el contrato de mutuo, materializada con la inequívoca finalidad de hacer la tradición de la cosa, vale decir, de transferir su dominio —artículo 2222 del CC—, es un requisito que no puede ser pretermitido (mutuo datio), so pena de que no se geste el respectivo negocio jurídico que, en tal virtud, ha corroborado que es un típico contrato real, categoría que, en Colombia, al contrario de la generalidad de naciones —así como de los modelos legislativos y códigos examinados por el señor Bello—, tiene explícita carta ciudadanía en el artículo 1500 del Código Civil, contentivo de la clasificación trimembre que atiende al facto objetivo del perfeccionamiento negocial, norma que en punto tocante al préstamo de consumo, no ofrece ninguna duda acerca del rol constitutivo asignado a la tradición, muy a pesar de la equívoca referencia —general— a este instituto como único requisito genético de tales contratos, pues conforme se ha acotado, en cierto tipo de negocios de este linaje, será suficiente la mera y escueta entrega (comodato y depósito), mientras que en el mutuo, es indispensable aquella —la traditio—, en razón de su inquebrantable y confesa vocación dispositiva (transferencia del dominio de “cosas fungibles”, CC, art. 2221).

En este último sentido se ha pronunciado la Sala, precisando que el mutuo “sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad” (Sent. mar. 27/98, se subraya), restitución que sólo se justifica, stricto sensu, en la medida en que previamente se hubiere producido una entrega con la anunciada finalidad (tantum dem eiusdem generis et qualitatis).

Formas de hacer la tradición de la cosa mutuada

Sentencia de Casación Civil de 22 de junio de 2000

3. Puestas así las cosas, corresponde ahora establecer si la tradición en el contrato de mutuo sólo puede predicarse cuando el mutuante ha permitido al mutuario la aprehensión material de la cosa mutuada, o si tal fenómeno jurídico se puede verificar de la manera señalada por el tribunal, como se anotó en los prolegómenos de estas consideraciones.

Con este específico propósito, conviene señalar, delanteramente que, la tradición, como modo de adquirir el dominio de las cosas —al igual que la entrega misma, individualmente estimada— (CC, art. 740), no siempre reclama el desplazamiento físico de la cosa acompañado de la voluntad o intención de transferir el derecho, esta sí conditio sine qua non para que aquella se configure.

Desde los albores del derecho romano clásico y también dentro del marco del derecho Justinianeo, en efecto, gracias al aporte primigenio del togado Celso (Digesto 41, 2, 18), se entendió que la tradición no debía concebirse exclusivamente como una dación real de posesión material (traditio est datio possessionis), por lo que buena parte de sus jurisconsultos, impregnados por una idea inmaterial, a fuer que espiritual, se dieron a la tarea de suavizarla y enriquecerla con diversas modalidades calificadas como “fingidas” —figuradas o fictas— que, en buena hora, luego de haber transitado por las escuelas jurídicas del derecho medieval —y muy especialmente por el derecho positivo español bajo medieval: Siete Partidas, etc.—, se incorporaron en los trabajados prelegislativos encomendados al señor Bello, quien en uno de sus proyectos —el de 1853, art. 822—, expresamente señaló que “La tradición puede ser real o simbólica” (Se subraya. Obras completas. T. XIV. La Casa de Bello. Caracas, pág. 463), entendimiento este que quedó paladinamente plasmado, por vía de dicientes ejemplos, en el artículo 754 del Código de Comercio colombiano (684 del CC chileno), complementado, en lo pertinente, por el artículo 923 del Código de Comercio, como expresiones o formas alegóricas que tenían el mismo efecto asignado a la tradición real —material o manual—.

De esos diversos medios, entre los cuales se incluyen los denominados por la doctrina, longa manu, brevi manu, etc., corresponde destacar la tradición que se materializa por el constitutum possessorium, que es, de todos ellos, el que devela con particular acento que la entrega material no es un requisito esencial que deba acompañar la intención de realizar la traditio para que pueda adquirirse el dominio (CC, art. 740), pues en este modo lo determinante es que una de las partes le signifique a la otra, real o simbólicamente, que lo hace dueño. En esta singular manera de efectuar la tradición, el tradente conserva la cosa sobre la cual recae el derecho real, ya no como prerrogativa dimanente de este a usar (ius utendi) y gozar (ius fruendi) de ella, sino por razón de un contrato que celebra con el adquirente que le confiere el derecho de tenencia sobre el bien, constituyendo el tradens —al paso—, un derecho in re en favor del accipiens, quien en tal virtud adquiere, no sólo una posesión material propia, sino también el dominio, caso en el cual le habrá sido transferido el atributo de disposición (ius abutendi) que le es inherente. Por ello la doctrina, con acierto, ha señalado que “este sistema enseña que el cambio del animus de los contratantes, no sólo sirve para que uno de ellos adquiera el dominio sin necesidad de la entrega material, sino también para que el otro adquiera los derechos de depositario o comodatario con prescindencia de una nueva remisión de la cosa que ya tenía en su poder” (Francisco José Osuna Gómez. Del contrato real y de la promesa de contrato real. Ed. Nascimento. Santiago de Chile, pág. 151). De ahí que, rectamente entendida, esta figura supone una conversión de la calidad de dueño que se predica del tradente, quien de titular —originario— de un derecho real, pasa a serlo de uno personal; de ser poseedor en nombre propio, pasará a serlo en nombre ajeno. En síntesis, aunque preserva la cosa en su poder, lo hace a título de mera tenencia, como corolario de la actuación jurídica de carácter negocial realizada.

Dicho de otra manera, es esta una tradición que tiene lugar en desarrollo de diversas operaciones jurídicas, toda vez que debe mediar un “contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.” (CC, art. 754, num. 5º in fine), calidades estas que fluyen de negocios jurídicos ejemplificativos que, reflejan, ex professo, la intentio del legislador por abandonar la rancia exigencia de la materialidad en la entrega del bien, sobre todo en aquellas hipótesis en las que el tradente, por una u otra razón, tiene derecho a conservar la cosa, aunque a otro título, eventos en los que aquel requisito —como expresión pura del arraigado formalismo empleado—, provocaría una doble entrega, desde todo punto de vista innecesaria, injustificada y por ello superflua, a fortiriori en los tiempos de hoy, abrazados por renovadoras corrientes enderezadas a realzar, en general, la fuerza generatriz del consentimiento —aún expresado a través de medios electrónicos, tan en boga en la actualidad—, todo como respuesta necesaria a una cambiante realidad en la que el hombre, permeado y seducido por los avances tecnológicos que pone a su servicio el instinto creador de que fue dotado, se integra al mundo de los negocios mediante la utilización de novísimas herramientas que emplea en toda suerte de transacciones, imposibles de suponer en el pasado, las que en asocio de otros signos y señales, evidencian el proceso de desmaterialización experimentado por el derecho —y en concreto por buena parte de las disciplinas que lo integran—, el que no debe estar a la zaga de tales avances (comercio electrónico, realidad virtual, etc.).

Por consiguiente, no es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquella es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se echa de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato. La tradición ficta, en consecuencia, como lo reafirma la doctrina especializada, “sustituye la efectiva ocupación o aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen” (Luis Díez-Picazo. Fundamentos del derecho civil patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978, pág. 527). Por eso, cuando en el Código Civil se emplea la expresión “entrega” dentro del marco del modo de adquirir en comentos (CC, arts. 740, 750, 752), se impone entender que ella se utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto este que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico, manual o material, como se acotó. Al fin y al cabo, por entrega se entiende, aun desde el punto de vista gramatical, el acto de “poner en manos p en poder de otro a una persona o cosa” (se subraya. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada —simbólica—.

Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y prefijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” —también apellidada “ordinaria”—, pues no distinguiendo al respecto la ley (CC, art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios) y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possessorium —o constituto possesorio (num. 5º ib)—, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivativa (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.).

Así sucede, en general, solo por vía de ilustración, “con el depósito en la cuenta corriente del mutuario, que haría el mutuante (F. José Osuna Gómez. Ob. cit., pág. 152), o “cuando el banco abona en cuenta al tomador del crédito el importe que el mutuante quiere prestarle, quedando, por tanto, la cuenta de este disminuida en aquel importe, y la cuenta de la otra parte aumentada en la misma cuenta” (J. W. Hedemann. Derecho de obligaciones. Vol. III. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1958, pág. 344), lo mismo que cuando se entregan “títulos que el tomador liquidará por sí mismo, a pesar de que habrá de hacer el reembolso del dinero”, pues la tradición ficta que se habilita puede hacerse “por medio de documentos otorgados en un banco” (Planiol y Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. T. XI. Cultural S.A., Habana, págs. 420 y 421), ejemplificaciones estas que están en consonancia con la hermenéutica de las normas que, en Colombia, disciplinan el contrato de mutuo, a la vez que con las de aquellos países que, como Chile, tiene un mismo contenido. En este sentido, por elocuente, la Sala se permite traer a colación el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de esa Nación, en relación con este tópico, según el cual “el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición, la cual puede efectuarse por cualquiera de los medios a que se refiere el artículo 684 ya citado; y en consecuencia la tradición ficta es en él de igual eficacia que la real para su perfeccionamiento”.

Consensual la promesa de mutuo comercial

Sentencia de Casación Civil del 12 de septiembre de 2000

Haciendo a un lado momentáneamente el problema de la forma de celebrar el contrato de promesa mercantil, debe dejarse por averiguado que donde sí no existe desarmonía conceptual, incluyendo por supuesto la doctrina de la corporación, es en sostener que dicho contrato debe reunir, como es obvio, los requisitos esenciales para su existencia y que por principio general reseñan los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Concretamente la Corte en sentencia de 13 de noviembre de 1981, amén de advertir que unos mismos principios orientan los contratos de promesa civil y mercantil, anotó que no obstante la consensualidad que en aquella ocasión dejó por esclarecida, el contrato comercial debía fijar la época precisa en que habría de celebrarse el acuerdo prometido, porque siendo la promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tenía un carácter transitorio o temporal que hacía indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, el cual debía quedar individualizado integralmente.

Aclarado lo anterior, para lo cual ni siquiera tiene que acudirse al artículo 89 de la Ley 153 de 1887, porque el contenido del artículo 861 del Código de Comercio basta, como tuvo oportunidad de explicarlo la Corte en sentencia de 14 de julio de 1998, procede volver sobre el estudio que hasta ahora ha ocupado la atención de la Corte, o sea la forma de perfeccionarse el contrato de promesa mercantil, para ratificar la doctrina de la consensualidad o acoger la del Tribunal, que como quedó anotado exige la solemnidad de la escritura.

Para definir la cuestión problemática, debe empezarse por determinar si el Código de Comercio, como hubo de concluirlo la Corte en 1981, reguló expresamente la consensualidad del contrato de promesa mercantil, o si contrariamente se verifica una deficiencia normativa que debiera superarse a partir de la analogía interna, y en su defecto acudiendo a la integración con la legislación civil, conforme a las pautas sentadas por los artículos 1º y 2º del estatuto mercantil.

Claramente, como lo afirmó la Corte en la sentencia de 13 de noviembre de 1981, la consensualidad fue consagrada en el Código de Comercio, como principio rector general de los negocios mercantiles. A él expresamente se refiere el artículo 824, cuando declara: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otro modo inequívoco. Cuando una norma legal exige determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. Colígese de este contenido, que la solemnidad constituye la excepción, de modo tal que solo puede exigirse en los casos en que la ley de manera expresa consagre el requisito como bien sucede en el artículo 119 del Código de Comercio, cuando establece la solemnidad del “escrito”, como condición de la promesa de contrato de sociedad.

El artículo 861 ibídem, por su lado, norma posterior y especial con respecto al contrato de promesa, no erigió la formalidad de la escritura como requisito ad substantiam actus de la promesa de celebrar un negocio, porque luego de señalar su efecto obligacional declarando que este contrato “producirá obligación de hacer”, se limitó a establecer que el “contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

Particularmente el artículo 1169, que es el apropiado para el caso, por referirse especialmente a la promesa de dar en mutuo, tampoco consagró solemnidad alguna, como se repite, sí fue establecida por el artículo 119 con relación a la promesa de contrato de sociedad, siendo esta una norma que en manera alguna puede aplicarse analógicamente al contrato de promesa de mutuo, porque como con claridad lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, en materia de solemnidades se impone un criterio hermenéutico restrictivo, porque estas son la excepción en los términos del artículo 824 del Código de Comercio, pues como quedó dicho el principio general es el de la consensualidad. Principio este que ofrece pautas o criterios apropiados para la solución del problema, no solo porque no entra en colisión con ninguno otro, sino porque es el que mejor consulta la dinámica del comercio moderno que transformado por distintos factores, que no viene al caso enunciar, ha dado paso a relaciones negociales más ágiles, y si se quiere a un “maquinismo jurídico”, bien privilegiando la consensualidad, ora dando lugar a un neoformalismo que trascendiendo la función de “vestir” el acto jurídico, “facilita la contratación”, pero sin olvidar la seguridad y protección del contratante, que al fin de cuentas serían el sentido y razón de ser de las solemnidades. Por supuesto, que lo que antaño expuso la Corte, hoy cobra mayor vigencia, cuando esa influencia de la tecnología y la electrónica, ha sido reconocida positivamente por la Ley 527 de 1999, al reglamentar el uso de los mensajes de datos, el comercio electrónico y las firmas digitales, no sólo para otorgarles valor probatorio siguiendo el criterio de los equivalentes funcionales sentado por la Ley Modelo de Comercio Electrónico, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante Resolución 51/162 de 1996, sino para consagrar, que ellos, los mensajes de datos, suplen la información escrita cuando así lo exige la ley.

En este orden de ideas, la Corte nuevamente ratifica la doctrina sentada el 13 de noviembre de 1981, es decir, la consensualidad del contrato de promesa mercantil, y en este caso particular, el de la promesa de mutuo, porque contra la idea que califica de insulso y vacío el contenido del artículo 861 del Código de Comercio, ya que apenas se limita a señalar el efecto obligacional del contrato, para así aplicar por analogía interna el artículo 119 ibídem, o el ordinal 1º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, como norma de integración por remisión, se enarbola la vigencia del principio de consensualidad, y en torno a él una interpretación integral, lógica, sistemática e histórica, para concluir que en este punto no se constata deficiencia, alguna o vacío que debiera suplirse o llenarse, más tratándose de la promesa de dar en mutuo, acerca de la cual existe un texto legal identificante (C. de Co., art. 1169), que de manera específica y por demás coherente, acoge el principio de la consensualidad al no estipular la formalidad de la escritura para este tipo de contratación, al contrario de lo establecido en el artículo 119 para la promesa de sociedad.

Alcances del anatocismo en el Código Civil y en el Código de Comercio

Sentencia de Casación Civil de 19 de noviembre de 2001

1. Con el nombre de anatocismo, del griego ‘anatokismós’: repetición de un producto (reduplicación de un rédito), se conoce el fenómeno en virtud del cual los intereses, aunados —o amalgamados— al capital primigenio que los produjo, pueden a su turno generar intereses (mutación financiera), circunstancia que, in radice, se encuentre proscrita en el ordenamiento civil colombiano (arts. 1617 y 2235 CC), identificada —en el tópico— con la generalidad de los lineamientos trazados en el Derecho romano clásico y post-clásico (Nullo modo usurae usurarum a debitoribus exigantur. Digesto 22, 1.29 y 42, 1.27; Codex, Lib. IV. Tit. XXXII, num. 28), no así en lo que atañe con la codificación mercantil, dueña de un régimen divergente; según se corroborará en líneas subsiguientes.

Tal restricción, de ostensible. carácter tuitivo; que se erige como explícita prohibición en el contrato civil de mutuo por el temor a estimular la usura (art. 2235 CC), así como de evitar la desbordada y lesiva aceleración del quantum adeudado, hunde sus raíces en el plausible e impoluto propósito de evitar el abuso por parte de algunos acreedores frente a sus deudores, quienes, antaño, es bien conocido, quedaban expuestos —incluso— a perder su libertad si no solucionaban su deuda, finalidades éstas que el Derecho canónico medieval —y con él, el francés antiguo—, acentuaron en su momento, hasta el punto de extender la veda al préstamo de dinero remunerado, postura que ulteriormente fue abandonada por el derecho revolucionario galo, no sólo para habilitar el mutuo oneroso, sino también el llamado anatocismo (anatocisme), aunque limitado —eso sí— a los “intereses debidos a lo menos por un año entero”, siempre que medie demanda judicial o convención, circunstancia que explica el contenido del artículo 1154 del Código Civil Francés —aún vigente—, influido por el memorado ideario.

El propio codificador, Don Andrés Bello, modificando la orientación de los proyectos de 1841 y 1846 —muy probablemente en consideración al contenido del artículo 1652 del proyecto de Código Civil español de 1851, elaborado por Don Florencio García Goyena, en el que se permitía el anatocismo—, posibilitó expresamente en el proyecto de 1853, que se causaran réditos sobre intereses, siempre que hubieren “transcurrido diez años desde la demanda” (regla 4ª, art. 1738). Sin embargo, retomando la dirección que señalaban sus iniciales proyectos, terminó prohijando la aludida concepción restrictiva y protectora de estirpe romana en el denominado Proyecto Inédito, la que aparece tatuada en el numeral 3º del actual artículo 1617 del Código Civil —art. 1559 CC chileno—, conforme a la cual “Los intereses atrasados no producen intereses”, reiterada luego como diáfana prohibición de estipularlos en el contrato de mutuo (art. 2235 CC), separándose de este modo de la codificación francesa, entre varias que aceptaban el anatocismo, con arreglo a prefijadas circunstancias.

Empero, el ordenamiento mercantil —como se anunció—, haciendo menos hincapié en los aludidos motivos de contenido ético y moral que otrora sirvieron para justificar la prenotada limitación, a fuer que —en el punto— permeado por las legislaciones francesa, española e italiana, entre múltiples ordenamientos modernos que se enrolan en la tendencia de legitimar la procedencia de la figura en cuestión, así sea sub conditione, y considerando, además, que la actividad mercantil por su naturaza es típicamente lucrativa y que el préstamo de dinero, in concreto, suele obedecer a exigencias connaturales al proceso de producción, más que a la necesidad del consumo propiamente dicho —con las excepciones de rigor—, consagró una regla bien diferente, permitiendo el anatocismo en las obligaciones mercantiles “desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento”, siempre que se trate de intereses pendientes, esto es, “aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente” (art. 1 Dec. 1454/89), y que se adeuden con un año de anterioridad (art. 886 C. de Co.).

Bajo estos específicos presupuestos, entonces, la capitalización de intereses que, en últimas, es en lo que medularmente se traduce el apellidado anatocismo, se encuentra hoy por hoy permitida cuando de obligaciones mercantiles se trata (anatocismo comercial: art. 886 C. de Co.). Más aún, en el caso específico de los establecimientos de crédito, la ley los habilita para utilizar —en las operaciones de largo plazo— sistemas de pago que la contemplen (nral. 1 art. 121 Dec. 663/93 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), excepción hecha de aquellos créditos otorgados para la adquisición de vivienda (C. Const. Sent. C-747/99) —al igual que en el régimen civil, como se acotó—, sin que ello signifique que el legislador, en este tópico, hubiere renunciado a la tutela conferida al deudor, frente a los posibles desafueros del acreedor, según se advirtió, como quiera que, centrado en el quantum más que en la manera o metodología de hacer el cálculo de los réditos, estableció unos límites máximos para las tasas de interés que los acreedores pueden cobrar a sus deudores (inc. 2 nral. 1 arts. 1617, 2231 y 2232 del CC; art. 884 C. Co.; art. 111 Ley 510/99 y art. 19 Ley 546/99), los cuales no pueden desbordar, en ningún caso, las fronteras de la tasa de interés que tipifica el delito de usura, contemplado en el artículo 305 del nuevo Código Penal (235 del abrogado), como bien lo ha precisado esta Corporación (Cas. Civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 709 y Cas. Civ. de mayo 11 de 2000; exp: 5427).

En este orden de ideas, se observa que en la esfera teleológica, por regla general, se encuentra ajustado a los postulados que informan el derecho mercantil y económico contemporáneos, permitir que el interés devengado por un capital, en la hora de ahora, se torne en nuevo capital (recomposición genética), en orden a que, por ese sendero, pueda producir intereses, claro está, previo ceñimiento a los descritos requisitos, ex lege, de suyo insoslayables, a los que se suma el respeto inexorable a las tasas máximas permitidas por la ley, para no estimular la usura, ora directa, ora indirectamente, o fomentar un ruinoso espiral que acreciente, aceleradamente, el monto del débito, imposibilitando o por lo menos dificultando —en grado sumo— la solución de la obligación, en inobjetable desmedro de los derechos e intereses del deudor.

Ello explica claramente que el legislador comercial hubiere condicionado la procedencia del anatocismo, a que los intereses llamados a devengar nuevos réditos se hubieren hecho exigibles y estuvieren pendientes de pago (intereses vencidos, por oposición a los no devengados. Vid: Consejo de Estado. Sentencia de marzo 27 de 1992; exp: 1295), pues si el deudor los hubiere solucionado, el acreedor habría podido disponer de esa suma para obtener de ella una nueva utilidad, la que se subordina, además, a que se trate de intereses debidos con un año de anterioridad y que, en adición, se presente demanda judicial por el acreedor persiguiendo el pago de los mismos, o que hubiere mediado un eficaz acuerdo posterior —ex post— al vencimiento de los réditos, lo que evidencia que aún en el Código de Comercio, per se, el anatocismo no está autorizado a priori, amén que automática e irrestrictamente, puesto que su validez, como se registró, está condicionada a la precisa verificación de las precitadas exigencias (sub conditione), so pena de que la pretensión de un actor que se cimiente en la supraindicada figura, de plano, se torne frustránea. No en vano, ellos se erigen en prototípicos requisitos sine qua non.

2. En este orden de ideas, no puede negarse la causación de intereses sobre intereses en materia mercantil, a pretexto de que el artículo 1617 del Código Civil sólo se aplica a sumas que correspondan a un capital, toda vez que, de una parte, la invocación de ese precepto por el Tribunal, únicamente obedeció a la necesidad de establecer la manera de cuantificar los perjuicios moratorios sufridos “por el no pago de una suma de dinero” (fl. 121, cdno. 3), es decir, a través del reconocimiento de réditos de ese linaje, que es la regla general para determinar la extensión del daño en tratándose de ese tipo de obligaciones y, de la otra, porque si bien es cierto, como quedó precisado, que en materia civil “los intereses atrasados no producen interés” (nral. 3º), no lo es menos que, cuando de obligaciones mercantiles se trata, la ley comercial no consagró idéntica prohibición; por el contrario, preservó el mismo principio para cuantificar el daño causado por el no pago de “los intereses pendientes”, siempre que se reúnan —claro está— las condiciones establecidas en el artículo 886 del Código de Comercio (sub conditione), ya reseñadas.

De allí que, en punto tocante con la procedencia —in genere— del anatocismo, no se hubiere equivocado el sentenciador de segundo grado, al condenar a la sociedad demandada a pagar en favor de la entidad demandante, la suma de $282’647.292,79, “correspondientes a los intereses moratorios que como perjuicio debió pagar el mandatario al mandante…, por restituir tardíamente lo recibido por causa del mandato” (fl. 121, cdno. 3), junto con “los intereses causados… desde marzo de 1982 y hasta cuando el pago se verifique,… a la tasa legal comercial de mora” (fls. 123 y 124, ib.), habida cuenta que, se itera, en materia mercantil y bajo ciertos requisitos ya mencionados, el acreedor de intereses atrasados también puede reclamar indemnización de perjuicios por el no pago de aquellos.

No escapa a la Sala que el ad quem, empero, al ordenar que los réditos en cuestión se paguen “desde marzo de 1982” (fls. 123 y 124, cdno. 3), extendió el deber de prestación de la sociedad demandada más allá de los límites consagrados en el artículo 886 del Código de Comercio, norma a cuyo tenor, “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos” (se subraya), de suerte que tal condena, desde el punto de vista sustancial, sólo era permitida desde el 20 de mayo de 1986 (fl. 344, cdno. 1), día en que se presentó el libelo ante el Juez de la primera instancia.

Procedencia de la promesa de mutuo

Sentencia de Casación Civil de 5 de julio de 2011

En estrictez, la estructura funcional del contrato preliminar es preparatoria e instrumental del contrato futuro, llamado definitivo, y genera la obligación esencial de estipularlo. Bajo esta percepción, los dos contratos, el preliminar y el definitivo, son diferentes.

Más exactamente, las partes podrán obligarse a la celebración de un contrato de mutuo, en virtud de una promesa anterior.

En tal caso, la promesa de mutuo es diferente al contrato de mutuo (mutuum), por su definición, elementos, función y contenido obligacional.

De su parte, la promesa de contrato de mutuo, no obstante la argumentación doctrinaria in contrario (cas. civ. sentencia de 27 de marzo de 1998, [S-020-98], exp. 4798, CLII, 649-650), a más de su expresa mención legal (artículo 1169 del Código de Comercio), es perfectamente admisible, pues no hay, estricto sensu obstáculo normativo alguno para su celebración, en tanto el contrato preliminar y el prometido son diversos en sus elementos esenciales, función y efectos obligatorios, y en todo caso, el último es ulterior y definitivo.

Desde luego, la promesa de mutuo debe acatar los presupuestos de validez de todo contrato y, en particular, los exigidos para su existencia por el ordenamiento jurídico.

Por elementales razones, las condiciones pactadas para la celebración del contrato prometido, deben cumplirse como se acordaron.

Así, en la promesa de contrato de mutuo celebrada con una institución bancaria, las precisas condiciones acordadas o dispuestas para el mutuo, por sujetar a su verificación la celebración del contrato prometido, son obligatorias y de ineludible observancia, siempre que se hayan pactado con absoluta claridad, y no se trate de exigencias desproporcionadas, desprovistas de utilidad, ilícitas, abusivas o se estructure cualquier hipótesis de ejercicio abusivo de la posición dominante (cas. civ. sentencias de 19 de octubre de 1994, CCXXXI, II Semestre, págs. 709-777; 2 de febrero de 2001, exp. 5670).

Incluso, satisfechas todas las exigencias del préstamo, el promitente mutuante puede abstenerse de cumplir el contrato de promesa de mutuo, “si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el promitente mutuario le ofrezca garantía suficiente” (artículo 1169 del Código de Comercio).

La facultad concedida por el ordenamiento jurídico al promitente mutuante para abstenerse de cumplir la promesa de mutuo, no le confiere un poder ab libitum, tampoco es libérrima ni puede utilizarse en forma caprichosa e injustificada, por cuanto está subordinada a la plena e indiscutible comprobación objetiva de la alteración patrimonial del promitente mutuario de tal magnitud a punto de dificultar notablemente la restitución, a la falta de ofrecimiento de garantía suficiente para tal efecto, y debe ejercerse con estricta sujeción a los dictados éticos imperantes en el tráfico jurídico, a la buena fe, y sin abusos ni arbitrariedad.

INDEX

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA PRIMERA EDICIÓN 

NOTAS PARA LA VIGÉSIMA EDICIÓN 

NOTAS PRELIMINARES DE ANTERIORES EDICIONES 

Aspectos generales 

Capítulo I  CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Concepto 

2. Alcance de la expresión ‘dar’ del artículo 1849 

3. Necesidad de modificación 

4. Definición de la compraventa comercial 

CARACTERÍSTICAS

5. Concepto 

a) Es bilateral 

b) Es consensual 

c) Es oneroso 

d) Es principal 

e) Es nominado 

f) Es de ejecución instantánea 

g) Es de libre discusión 

REQUISITOS

6. Concepto 

7. Generalidades 

INCAPACIDADES ESPECIALES

8. Concepto 

9. Clasificación 

10. En razón del parentesco 

A. La venta entre cónyuges 

11. Situación normativa actual 

B. La venta entre padre e hijo de familia 

C. Ampliación de la incapacidad 

12. Efectos de esta prohibición 

13. En razón del cargo que se ocupa 

14. Efectos de esta incapacidad 

15. Efectos de esta prohibición 

16. Extensión de las inhabilidades en razón del cargo 

17. Efectos de estas inhabilidades 

18. Efectos de estas inhabilidades 

19. En razón del vínculo legal o convencional 

20. Efectos 

21. Efectos 

22. En razón de las conveniencias externas e internas del Estado colombiano 

23. Incapacidades especiales en la compraventa comercial 

24. Efectos 

CONSENTIMIENTO

25. Generalidades 

26. Restricciones 

27. Prueba de la compraventa. Situación actual 

28. La consensualidad en las ventas de vehículos automotores 

29. Venta comercial de vehículos automotores 

30. Compraventas solemnes 

31. Antecedentes 

32. Definición y clases 

33. Arras penitenciales o de retractación 

34. Efectos 

35. Plazo y forma del retracto 

36. Arras confirmatorias 

37. Efectos 

38. Presunción de arras de retractación o penitenciales 

39. Críticas a la clasificación jurisprudencial de las arras 

40. Las arras en la promesa de compraventa 

41. Las arras en la opción de compra 

42. Las arras en la compraventa comercial 

DIVERSAS FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD

43. Clases de ventas 

GASTOS EN LA COMPRAVENTA

44. A cargo de quién corren los gastos 

45. Generalidades 

46. Definición y requisitos de la cosa vendida 

47. Que la cosa pueda ser vendida 

48. Venta de cosas embargadas 

49. Que la cosa exista o se espere que exista 

50. Falta parcial de la cosa vendida 

51. Efectos 

52. Que la cosa sea determinada y singularizada 

COMPRA DE COSA PROPIA

53. Concepto y efectos 

54. Incongruencias del artículo 1872 

VENTA DE COSA AJENA

55. Concepto y efectos 

56. Situaciones por la venta de cosa ajena 

57. Venta de cosa ajena en materia comercial 

58. Generalidades 

59. Requisitos del precio 

60. Que consista en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa 

61. Determinación o certeza del precio 

62. Precio determinable 

63. El precio debe ser serio y real 

64. El precio en moneda extranjera 

LESIÓN ENORME EN LA COMPRAVENTA

65. El justo precio en la compraventa 

66. Naturaleza jurídica de la lesión enorme 

67. Recuento histórico de la lesión enorme 

68. Acción rescisoria por lesión enorme 

a) Que se trate de inmuebles 

b) Que no se trate de ventas hechas por ministerio de la justicia o en pública subasta 

c) Que no se trate de ventas en contratos mercantiles 

d) Que no se trate de un contrato aleatorio 

e) Que después de celebrado el contrato no se haya renunciado a la acción rescisoria 

f) Que no haya expirado el plazo para promover la acción 

g) Que el bien objeto del contrato no se haya perdido en poder del comprador 

69. Características de la acción rescisoria por lesión enorme 

1ª. Es personal 

2ª. Es de orden público 

70. Prueba de la lesión enorme 

71. Efectos de la acción rescisoria 

Vigencia de la opción 

a) Frente al comprador 

b) Frente al vendedor 

Momento para ejercer la opción 

72. Extinción de la acción rescisoria 

73. La lesión enorme frente a la promesa de contrato de compraventa y de esta precedida de aquella 

74. El precio en la compraventa comercial 

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

75. Generalidades 

1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA

76. Concepto 

77. La obligación de entregar en materia comercial 

78. Conservación de la cosa 

79. Riesgos de la cosa vendida 

80. Efectos de los riesgos 

81. Prueba del caso fortuito 

82. Deterioro y pérdida parcial de la cosa 

83. Riesgos en las ventas de género 

84. Riesgos en otras ventas 

85. Venta a prueba 

86. Los riesgos de la cosa vendida en materia comercial 

87. Lugar de entrega de la cosa 

88. Momento de la entrega 

89. Efectos del incumplimiento en la entrega de la cosa 

90. Desistimiento 

1º. Por los antecedentes históricos 

2º. Por el procedimiento 

3º. Por la presunción de culpa en el vendedor 

4º. Por los casos que están regulados 

91. Cómo opera el desistimiento 

92. El desistimiento en la compraventa comercial 

93. Indemnización de perjuicios 

94. Especial protección al vendedor 

95. Qué comprende la entrega 

96. Venta de un predio rústico 

97. Venta de cuerpo cierto 

98. Venta por cabida 

99. Efectos de la venta por cabida 

1ª. Cabida real mayor de la declarada 

2ª. Cabida real menor de la declarada 

100. Ventas de mercaderías 

101. Expiración de estas acciones 

102. Compatibilidad de acciones 

103. Señalamiento de linderos 

2. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO O DE GARANTÍA

104. Generalidades 

A) SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

105. Antecedentes 

106. Requisitos del saneamiento 

107. Alcances del saneamiento 

108. Extensión del saneamiento 

109. Acción de defensa 

110. Acción de restitución del precio y de reparación de perjuicios 

111. Cesación de la obligación de saneamiento 

112. Características de la acción de saneamiento 

a) Es indivisible 

b) Es de orden privado 

c) Es exigible de todos los vendedores 

113. Saneamiento parcial 

114. Sentencias frente a la pretensión del tercero 

115. Prescripción de la acción 

B) SANEAMIENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS

116. Generalidades 

117. Requisitos o calidades de los vicios redhibitorios 

a) Haber existido al tiempo de la venta 

b) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso normal, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador la hubiere comprado a menos precio o no la hubiera comprado 

c) Deben ser ocultos 

118. Efectos de los vicios redhibitorios 

119. Vicios redhibitorios en las ventas forzadas 

120. Vicios redhibitorios en las ventas conjuntas 

121. Vicios redhibitorios convencionales 

122. Prescripción 

EL SANEAMIENTO EN LA COMPRAVENTA COMERCIAL

123. Generalidades 

124. Saneamiento por evicción 

125. Efectos 

126. Extensión de las acciones de saneamiento

127. Prescripción 

128. Saneamiento por defectos ocultos en la cosa 

129. Acciones 

130. Prescripción 

GARANTÍAS ESPECIALES DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

131. Alcances y aplicación 

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

132. Generalidades 

133. Formas de pago 

a) Al contado 

b) A plazos 

134. Lugar del pago 

135. Momento de la entrega 

136. Depósito del precio 

137. Retención o depósito 

138. Efectos por el incumplimiento en el pago del precio 

a) Por pedir el cumplimiento del contrato 

b) Por demandar la resolución del contrato 

1. Frente a terceros 

2. Frente a las partes 

139. Oportunidad de las acciones del artículo 1930 

140. Prueba del pago del precio 

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR EN MATERIA COMERCIAL

141. Alcances 

a) Recibir la cosa 

b) Pagar el precio 

142. Cláusula de no transferirse el dominio de la cosa vendida 

143. Estipulación expresa 

144. Efectos del pacto de reserva de dominio 

a) Frente a las partes 

b) Frente a terceros 

145. Riesgos de la cosa vendida con reserva de dominio 

146. Efectos procesales de la cláusula de no transferencia del dominio 

147. Abusos con el pacto de reserva de dominio 

148. El pacto de reserva de dominio en el Código de Comercio 

PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

149. Clases 

PACTO COMISORIO

150. Antecedentes y definición 

151. Clases de pactos comisorios 

1º. El simple 

2º. El calificado o de resolución ipso facto 

a) Respecto del vendedor 

b) Respecto del comprador 

152. Prescripción del pacto comisorio 

153. Efectos del pacto comisorio 

a) Frente a las partes 

b) Frente a terceros 

PACTO DE RETROVENTA

154. Antecedentes y definición 

155. Efectos del pacto de retroventa 

a) Frente a terceros 

b) Frente a las partes 

156. Prohibición de cesión del derecho que nace del pacto de retroventa 

157. Plazo para ejercer la acción de retroventa 

PACTO DE MEJOR COMPRADOR O DE ADICTIO IN DIEM

158. Definición 

159. Consideraciones 

PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA EN MATERIA MERCANTIL

160. Alcances 

PACTO DE PREFERENCIA

161. Concepto 

Jurisprudencia
sobre promesa de compraventa

La promesa de compraventa es generadora de posesión

Sentencia de Casación Civil de 25 de abril de 1975 

La promesa de compraventa por sí sola no genera posesión, hay que expresarlo

Sentencia de Casación Civil de 24 de junio de 1980 

La promesa de compraventa no agrega posesión

Sentencia de 10 de marzo de 1988 

La prueba de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 9 de diciembre de 1999 

Nulidad absoluta de la promesa por indeterminación del contrato prometido

Sentencia de Casación Civil de 27 de enero de 1981 

Efectos de la nulidad de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 17 de abril de 1975 

Restitución del precio revalorizado por nulidad de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de septiembre de 1982 

Nulidad de la promesa de compraventa por ineficacia del contrato prometido

Efectos de la declaratoria

Sentencia de segundo grado de la Corte de 3 de diciembre de 1992 

Actualización del precio derivado de la nulidad de promesa de compraventa

Sentencia de segundo grado de 10 de diciembre de 1992 

Promesa de venta de cosa ajena, validez

Sentencia de 23 de mayo de 1988 

Validez de la promesa de compraventa de cosa embargada. Alcances

Sentencia de Casación Civil de 22 de marzo de 1979 

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

Alcances de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 17 de abril de 1975 

Ilicitud en la promesa de venta de derechos herenciales de persona viva

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Resolución de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de agosto de 1974 

La resolución por incumplimiento y el mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 7 de marzo de 2000 

Mutuo disenso y resolución por mutuo incumplimiento en contrato de promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de marzo de 2021 

Extensión de las arras en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de diciembre de 1978 

Precio determinable en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de julio de 1977 

El mutuo disenso como consecuencia del incumplimiento de ambos contratantes

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982 

Sentencia de Casación Civil de 8 de noviembre de 1989 

Excepción de contrato no cumplido, en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 11 de noviembre de 1978 

Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso. Conclusiones.

Sentencia de Casación Civil de 5 de julio de 2019 

Incumplimiento por la no comparecencia a la Notaría

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982 

Señalamiento de la Notaría como requisito para la validez de la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 19 de enero de 1979 

Sentencia 18 de mayo de 1989 

No siempre se necesita señalar la Notaría

Sentencia de Casación Civil de 8 de septiembre de 1982 

El plazo en la promesa de contrato

No es indispensable señalar la hora de cumplimiento

Sentencia de Casación Civil de 1º de marzo de 1985 

Sentencia de Casación Civil de 6 de octubre de 1982 

Indeterminación del plazo en la promesa de compraventa. Nulidad

Sentencia de 29 de mayo de 1992 

La exigencia del plazo o convención en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

No es procedente la reivindicación cuando la posesión proviene de una promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 12 de marzo de 1981 

Consensualidad de las promesas de compraventa comerciales

Sentencia de Casación Civil de 13 de noviembre de 1981 

La condición indeterminada de la promesa de compraventa. Nulidad

Sentencia de 21 de septiembre de 1987 

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Necesidad de alinderación en la promesa de venta del inmueble

Sentencia de 12 de marzo de 1990 

Sentencia de Casación Civil de 1º de marzo de 1991 

Nulidad de promesa de compraventa de inmueble por falta de determinación del predio

Sentencia de Casación Civil de 29 de junio 2023 

La excepción de contrato no cumplido

Sentencia de Casación Civil de 4 de marzo de 1991 

La compraventa de oro. Naturaleza del contrato

Sentencia de Casación Civil de 19 de junio de 1991 

La prórroga del plazo en la promesa de compraventa debe constar por escrito

Sentencia de Casación Civil de 25 de febrero de 1991 

Incumplimiento de obligaciones convencionales en la promesa de compraventa

Sentencia de 22 de mayo de 1991 

Efectos de la resolución de la promesa de compraventa

Sentencia de 15 de junio de 1993 

Sentencia de Casación Civil de 6 de julio de 2000 

El plazo en la promesa debe garantizar que a su vencimiento se pueda celebrar el negocio prometido

Sentencia de Casación Civil de 14 de julio de 1998 

Requisitos del contrato de promesa comercial

Sentencia de Casación Civil de 14 de julio de 1998 

En la restitución de frutos no procede la corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 26 de marzo de 1999 

Jurisprudencia sobre compraventa

Compraventa y dación en pago

Sentencia de Casación Civil de 9 de julio de 1971 

La demencia como causa de afectación de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 16 de marzo de 1993 

Clasificación de las arras

Sentencia de Casación Civil de 21 de febrero de 1967 

Sentencia de Casación Civil de 10 de mayo de 1977 

Sentencia de Casación Civil de 11 de diciembre de 1978 

Efectos de las arras de retractación o penitenciales

Sentencia de Casación Civil de 14 de diciembre de 2010 

Arras confirmatorias simples, arras penales y la cláusula penal

Sentencia de Casación Civil de 1º de diciembre de 2004 

El cumplimiento de una prestación no le resta eficacia

Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 1999 

Procedencia del pacto de arras en la promesa de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 14 de diciembre de 2010 

Compraventa solemne convencional

Sentencia de Casación Civil de 16 de octubre de 1980 

Solemnidad en las ventas de mejoras

Sentencia de Casación Civil de 27 de febrero de 1978 

Obligación de dar del vendedor

Sentencia de Casación Civil de 10 de junio de 1968 

Sentencia de Casación Civil de 2 de septiembre de 1970 

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

La tarjeta de propiedad de los automotores

Sentencia de Casación Civil de 21 de julio de 1971 

Consensualidad y tradición de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 28 de febrero de 1979 

Venta y tradición de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 3 de febrero de 1981 

El título en la compraventa de vehículos automotores

Sentencia de Casación Civil de 24 de enero de 2005 

El remate de un automotor es título

Sentencia de Casación Civil de 20 de junio de 2001 

Determinación de la cosa vendida

Sentencia de Casación Civil de 29 de noviembre de 1967 

Venta de bienes raíces de los municipios. Requisitos

Sentencia de Casación Civil de 7 de noviembre de 1980 

Validez de la venta de bienes de entidades intervenidas por la Superintendencia Bancaria

Sentencia de Casación Civil de 17 de marzo de 1993 

Venta de una cosa embargada. Licitud

Sentencia de Casación Civil de 7 de mayo de 1969 

Sentencia de Casación Civil de 7 de noviembre de 1975 

Efectos de la venta de cosa embargada

Sentencia de Casación Civil de 24 de junio de 1997 

La vigencia de la inscripción del embargo acarrea la ilicitud del objeto vendido

Sentencia de la Casación Civil de 2 de agosto de 1999 

Enajenación de cosas fuera del comercio

Sentencia de Casación Civil de 19 de diciembre de 2008 

Desistimiento o resolución de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Sentencia de Casación Civil de 5 de noviembre de 1979 

Venta por cabida y como cuerpo cierto. Conceptos

Sentencia de Casación Civil de 14 de junio de 1976 

Sentencia de Casación Civil de 18 de julio de 1977 

Venta de un derecho en común

Sentencia de Casación Civil de 10 de agosto de 2015 

Requisitos para el saneamiento por evicción

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Obligaciones del vendedor

Sentencia de Casación Civil de 12 de mayo de 1970 

Sentencia de Casación Civil de 20 de julio de 1974 

Obligaciones del vendedor y del comprador

Sentencia de Casación Civil de 23 de septiembre de 1974 

Clase de interés a reconocer el vendedor comercial por su incumplimiento

Sentencia de Casación Civil de 28 de junio de 1979 

La mora en el comprador del pago del precio

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 1968 

Alcances del saneamiento por evicción

Sentencia de Casación Civil de 13 de agosto de 1986 

En las acciones por vicios ocultos en principio no procede corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 12 de agosto de 1988 

Acciones derivadas por vicios redhibitorios. Calidades

Sentencia de Casación Civil de 11 de octubre de 1977 

La prueba del vicio redhibitorio

Sentencia de Casación Civil de 9 de agosto de 1993 

Los vicios redhibitorios como excepción de contrato no cumplido

Sentencia de Casación Civil de 23 de julio de 1986 

Las acciones por vicios redhibitorios y la indemnización compensatoria por cumplimiento defectuoso

Sentencia de Casación Civil de 18 de noviembre de 1999 

Vicios de la cosa: acción resolutoria y acción redhibitoria en la compraventa comercial

Sentencia de Casación Civil de 14 de enero de 2005 

Acciones por vicios redhibitorios. Régimen civil y comercial

Sentencia de Casación Civil de 19 de octubre de 2009 

Vicios redhibitorios. Acciones

Sentencia de Casación Civil de 3 de septiembre de 2021 

Garantía de funcionamiento en la compraventa

Sentencia casación civil de 18 de junio de 2019 

Título y modo en la compraventa de acciones

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Saneamiento de la compraventa de acciones

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Garantías de funcionamiento

Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2013 

Medidas de protección del consumidor se extienden hasta el fabricante

Sentencia de Casación Civil de 7 de febrero de 2007 

Protección del consumidor

Sentencia de Casación Civil de 30 de abril de 2009 

Precio determinable en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 8 de julio de 1977 

Precio contractual y costo fiscal de inmueble vendido. Prevalencia

Sentencia de Casación Civil de 4 de noviembre de 2021 

Resolución por mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 20 de septiembre de 1978 

Diferencias entre la resolución y el mutuo disenso

Sentencia de Casación Civil de 5 de noviembre de 1979 

Efectos por incumplimiento del comprador en el pago del precio

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 1973 

Alcances de la declaración de pago del precio en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 21 de enero de 1971 

La manifestación de pago del precio en la escritura pública

Sentencia de Casación Civil de 21 de octubre de 2010 

Mora en el pago del precio en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 14 de agosto de 1975 

Sentencia de Casación Civil de 21 de agosto de 1978 

Improcedencia de la acción resolutoria frente al comprador quebrado

Sentencia de Casación Civil de 8 de junio de 1979 

El Paz y Salvo fiscal es requisito para otorgar escritura del inmueble prometido

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 2020 

La mora frente a la acción de resolución

Sentencia de Casación Civil de 6 de abril de 1976 

Efectos por la resolución de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 24 de julio de 1975 

Acción del vendedor por el incumplimiento del comprador en venta comercial

Sentencia de Casación Civil de 9 de febrero de 1983 

Requisitos para la prosperidad de la acción resolutoria

Sentencia de Casación Civil de 11 de junio de 1979 

El incumplimiento y la mora necesarios para la resolución de la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 26 de enero de 1994 

Pago del precio con títulos valores. Efectos

Sentencia de Casación Civil de 14 de agosto de 1975 

Sentencia de Casación Civil de 10 de mayo de 1977 

Pago del precio con títulos valores

Sentencia de Casación Civil de 30 de agosto de 2010 

Regulación del precio con Unidades de Poder Adquisitivo Constante - UPAC

Sentencia de Casación Civil de 24 de abril de 1979 

Lesión enorme precedida de promesa

Sentencia de Casación Civil de 1º de diciembre de 2005 

La lesión enorme en la promesa de contrato de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 23 de julio de 1969 

Legitimación en la acción rescisoria por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 8 de febrero de 2016 

La lesión enorme en la dación en pago

Sentencia de Casación Civil de 31 de mayo de 1981 

Sentencia de Casación Civil de 31 de marzo de 1982 

La prueba de la compraventa de inmuebles para la rescisión por lesión enorme

Sentencia de segundo grado de 16 de julio de 1993 

Prueba de la celebración de la compraventa para efectos de la lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 2009 

Libertad probatoria sobre el justo precio en la acción rescisoria por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 6 de junio de 2006 

Dictamen pericial para la demostración de la lesión enorme

Sentencia de Casación Civil del 16 de junio de 2014 

Precio a completar el comprador en la rescisión por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 10 de julio de 2023 

Complemento y devolución en la rescisión por lesión enorme de la compraventa

Sentencia de la Corte Constitucional de 9 de abril de 2014 

Procedencia de la lesión enorme en las ventas comerciales

Sentencia de Casación Civil de 13 de diciembre de 1988 

La lesión enorme en las ventas voluntarias a entidades de derecho público

Sentencia de Casación Civil de 20 de noviembre de 1980 

Sentencia de Casación Civil de 9 de diciembre de 1999 

Sentencia de Casación Civil de 17 de julio de 2006 

Improcedencia de la rescisión en la propiedad colectiva. Pretensión que procede

Sentencia de Casación Civil de 12 de enero de 2007 

Peticiones en la acción por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 9 de mayo de 1967 

La lesión enorme como vicio objetivo

Sentencia de Casación Civil de 23 de febrero de 1981 

Sentencia de Casación Civil de 8 de junio de 1999 

La lesión enorme frente a la pérdida del bien por enajenación

Sentencia de Casación Civil de 23 de febrero de 1981 

La lesión enorme en la compraventa precedida de promesa

Sentencia de Casación Civil de 14 de julio de 1987 

Sentencia de Casación Civil de 9 de diciembre de 1999 

Procede si el bien se encuentra en el patrimonio del comprador

Sentencia de Casación Civil de 15 de septiembre de 1998 

La improcedencia de la corrección monetaria en la rescisión por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 20 de agosto de 1985 

Sentencia de Casación Civil de 19 de abril de 1989 

La indexación derivada de la lesión enorme se reconoce desde la fecha de la celebración del contrato

Sentencia de Casación Civil de 18 de julio de 2017 

Alcances de la rescisión frente a la hipoteca constituida sobre el inmueble

Sentencia de Casación Civil de 14 de marzo de 1977 

Interés del afectado por lesión enorme para demandar la simulación de una venta

Sentencia de Casación Civil de 7 de julio de 1989 

Requisitos para la prosperidad de la acción rescisoria por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 13 de diciembre de 1988 

Efectos de la rescisión de la compraventa por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 8 de febrero de 1994 

La indexación en la rescisión por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 8 de febrero de 1994 

Actualización e intereses del complemento del precio en la lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 8 de junio de 1999 

Corrección monetaria del precio en exceso pagado al comprador

Precio complementario

Sentencia de Casación Civil de 13 de diciembre de 2001 

No es necesario el pago del precio para la prosperidad de la acción rescisoria por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 5 de mayo de 1998 

El precio realmente convenido cuenta para establecer la justa prestación

Sentencia de Casación Civil de 13 de diciembre de 2002 

Fundamento de la opción nacida de la rescisión por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 8 de junio de 1999 

La caducidad de la acción rescisoria por lesión enorme

Sentencia de Casación Civil de 23 de septiembre de 2002 

Renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme. Momento para su eficacia

Sentencia de Casación Civil de 19 de diciembre de 2005 

Vicios redhibitorios. Acciones en la compraventa comercial

Sentencia de Casación Civil de 4 de agosto de 2009 

Efectos del pacto de reserva de dominio

Sentencia de Casación Civil de 7 de mayo de 1968 

Riesgos de la cosa vendida con reserva de dominio

Sentencia de Casación Civil de 9 de septiembre de 1977 

Venta de un automotor con reserva de dominio

Sentencia de Casación Civil de 28 de agosto de 1975 

Pacto de retroventa. Alcances

Sentencia de Casación Civil de 11 de octubre de 1977 

El pacto de retroventa y la simulación en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 29 de enero de 1985 

Sentencia de Casación Civil de 27 de julio de 2000 

Alcances del aviso legal o convencional en el pacto de retroventa

Sentencia de Casación Civil de 17 de agosto de 1981 

Sentencia de instancia 

Pacto Comisorio. Clases. Alcances

Sentencia de Casación Civil de 10 de mayo de 1977 

La entrega de la cosa como supuesto para la mora del comprador en recibir

Sentencia de Casación Civil de 11 de junio de 1980 

Condición resolutoria en la compraventa ante la quiebra de uno de los contratantes

Sentencia de Casación Civil de 10 de diciembre de 1990 

Nulidad de venta de bienes muebles frente a cónyuges no separados de cuerpos

Sentencia de Casación Civil de 13 de junio de 1991 

Siendo varios vendedores, la nulidad de la compraventa debe ser solicitada por todos

Sentencia de Casación Civil de 25 de noviembre de 1993 

Prohibición de la venta de un bien que ha sido baldío a extranjeros

Sentencia de segunda instancia de la Corte de 3 de diciembre de 1992 

Formalidades de la escritura pública de compraventa

Sentencia de Casación Civil de 12 de septiembre de 1994 

Improcedencia de la corrección monetaria en la resolución por incumplimiento del comprador

Sentencia de Casación Civil de 21 de marzo de 1995 

La resolución de la compraventa por falta de pago del precio no admite corrección monetaria

Sentencia de Casación Civil de 12 de marzo de 2004 

Efectos de la resolución por el no pago del precio en la compraventa. Indexación

Sentencia de Casación Civil de 17 de agosto de 2016 

La resolución de la compraventa y la acción reivindicatoria frente a terceros

Sentencia de Casación Civil de 19 de octubre de 1999 

La prueba de la simulación en la compraventa

Sentencia de Casación Civil de 15 de febrero de 2000 

Variación de la pretensión de cumplimiento a la resolutoria

Sentencia de Casación Civil de 22 de septiembre de 2003 

Enajenación de establecimientos de comercio como universalidad

Sentencia de Casación Civil de 18 de diciembre de 2009 

De la prestación de buen funcionamiento y su reparación, en materia comercial

Sentencia de Casación Civil de 18 de junio de 2019 

Capítulo II CONTRATO DE PERMUTA 

162. Antecedentes y definición 

163. Características 

a) Es consensual 

b) Es bilateral 

c) Es oneroso 

d) Es principal 

e) Es de ejecución instantánea 

f) Es nominado 

g) Es de libre discusión 

REQUISITOS

164. Clasificación 

165. Reglas de la compraventa aplicables a la permuta 

PERMUTACIÓN COMERCIAL

166. Concepto 

PERMUTA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

167. Precisión 

Jurisprudencia sobre permutación

Obligación de transferir el dominio en la permutación

Sentencia de Casación Civil de 2 de septiembre de 1970 

La lesión enorme en la permutación

Sentencia de Casación Civil de 29 de septiembre de 1970 

Alcances de la resolución voluntaria del contrato de permuta

Sentencia de Casación Civil de 31 de julio de 1969 

Alcances de la entrega de cosas prometidas en permuta

Sentencia de Casación Civil de 9 de marzo de 1973 

Resolución de la promesa de permuta por incumplimiento recíproco de las partes, sin indemnización

Sentencia de Casación Civil de 7 de diciembre de 1982 

Permuta de cosa futura

Sentencia de Casación Civil de 21 de julio de 2003 

Aplicación del artículo 1932 del Código Civil en el contrato de permuta

Sentencia de Casación Civil de 15 de enero de 2004 

Alcances de la renuncia a la acción rescisoria por lesión enorme en la permuta

Sentencia de Casación Civil de 15 de diciembre de 2009 

Capítulo III CESIÓN DE DERECHOS 

168. Generalidades 

1. CESIÓN DE CRÉDITOS

169. Concepto 

170. Naturaleza de la cesión 

171. Aspectos importantes de la cesión 

172. Efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario 

173. Efectos de la cesión entre el cesionario, el deudor y el tercero 

174. Cómo debe hacerse la notificación 

175. Nota de traspaso 

176. Aceptación de la cesión 

177. Extensión de la cesión 

178. Responsabilidad del cedente frente al cesionario 

CESIÓN DE CONTRATOS MERCANTILES

179. Aspectos de distinción con la cesión civil 

180. Formas y efectos de la cesión 

181. Responsabilidad del cedente frente al cesionario 

182. Efectos de la cesión 

183. Extensión de la cesión 

2. CESIÓN DE DERECHOS DE HERENCIA

184. Generalidades 

185. Definición y extensión 

186. Características de la cesión 

187. Improcedencia de la lesión enorme en la cesión de derechos herenciales 

188. Responsabilidad del cedente 

189. Situación del cesionario 

190. Necesidad de la inclusión legal del retracto de coherederos 

3. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

191. Generalidades 

192. Definición de cesión de derecho litigioso 

193. Extensión del derecho litigioso 

194. Características de la cesión 

195. Derecho litigioso y cosa litigiosa 

196. Situación procesal del cesionario 

197. Retracto litigioso 

198. Fundamento del derecho de retracto 

199. Excepciones al retracto litigioso 

200. Término en que puede ejercerse el retracto litigioso 

Jurisprudencia sobre cesión de derechos

Alcances de la cesión de créditos con reserva de intereses

Sentencia de Casación Civil de 24 de febrero de 1976 

Cesión parcial de créditos. Reserva de intereses

Sentencia de Casación Civil de 24 de febrero de 1975 

Cesión de créditos y de contratos

Sentencia de Casación Civil de 24 de julio de 2015 

Alcances de la cesión de derechos de herencia

Sentencia de Casación Civil de 30 de enero de 1970 

Adjudicación del derecho de herencia cedido

Sentencia de Casación Civil de 9 de septiembre de 1970 

Conmutatividad y lesión enorme en la venta de derechos hereditarios

Sentencia de Casación Civil de 22 de febrero de 1967 

La lesión enorme en la venta de derechos de herencia

Sentencia de Casación Civil de 19 de abril de 1971 

Improcedencia de la acción rescisoria por lesión enorme en la cesión aleatoria de derecho de herencia

Sentencia de Casación Civil de 9 de noviembre de 2006 

Contenido patrimonial de la cesión de un derecho hereditario

Sentencia de Casación Civil de 19 de abril de 1971 

Elementos para establecer el contenido prestación de la cesión de derecho de herencia

Sentencia de Casación Civil de 20 de mayo de 2003 

Momento en que es litigioso un derecho

Sentencia de Casación Civil de 23 de octubre de 2003 

Alcances del retracto litigioso. Excepciones

Sentencia de Casación Civil de 28 de septiembre de 2017 

Cesión de derechos litigiosos. La naturaleza litigiosa no depende de la existencia de un litigio

Sentencia de Casación Civil de 28 de septiembre de 2017 

Capítulo IV CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 
 

201. Antecedentes y generalidades 

DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

202. Alcances 

203. Definición 

CARACTERÍSTICAS

204. Generalidades 

a) Bilateral 

b) Consensual 

c) Oneroso 

d) De ejecución sucesiva 

e) Principal 

f) Nominado 

205. Implica actos de la administración 

206. Distinción entre el arrendamiento y otros actos jurídicos 

a) Con el comodato 

b) Con el usufructo 

c) Con la anticresis 

d) Con el uso y habitación 

REQUISITOS

207. Generalidades 

208. Concepto 

CONSENTIMIENTO

209. Concepto 

210. Solemnidades convencionales 

211. Concepto 

212. Requisitos de la cosa arrendada 

a) Que la cosa sea corporal o incorporal, excluyendo las consumibles, por cuanto se oponen a la naturaleza del contrato 

b) Que la cosa exista al momento de perfeccionarse el contrato o se espere llegue a existir 

c) Que la cosa no esté prohibida por la ley para ser arrendada 

213. Arrendamiento de cosa ajena 

214. Arrendamiento de cosa propia 

215. Arrendamiento de bienes de entidades de derecho público 

216. Generalidades 

217. Requisitos del precio 

a) Que consista en dinero o en frutos naturales de la cosa arrendada 

b) Que el precio sea determinado o determinable 

c) Que el precio sea real 

d) Que el precio sea serio 

218. Exclusión de la lesión enorme en el arrendamiento 

219. Denominación del precio 

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

220. Generalidades 

221. Obligación de entregar la cosa arrendada 

222. Entrega de la cosa arrendada 

a) Momento 

b) Lugar 

223. Entrega de la cosa cuando se ha arrendado a varias personas 

224. Estado en que se debe entregar la cosa arrendada 

225. Efectos del incumplimiento del arrendador de entregar la cosa arrendada 

a) Incumplimiento por la imposibilidad de entregar la cosa 

b) Mora en entregar la cosa arrendada 

226. Inexistencia de la cosa 

227. Obligación del arrendador de mantener en estado de servir la cosa arrendada 

228. Efectos de las reparaciones necesarias realizadas por el arrendatario 

229. Mejoras útiles realizadas por el arrendatario 

230. Mejoras voluptuarias realizadas por el arrendatario 

231. Obligación de saneamiento o de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada 

232. Extensión del saneamiento 

1º. A los actos de perturbación provenientes del mismo arrendador 

2º. A los actos perturbatorios de terceros 

a) Perturbaciones por vías de hecho 

b) Perturbaciones por pretensiones de derecho 

1) Perturbación parcial de derecho 

2) Perturbación total 

3º. A los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa arrendada 

a) Vicios ocultos que afectan parte de la cosa arrendada 

b) Vicios ocultos que impiden el uso o goce de la cosa arrendada 

233. Derecho de retención del arrendatario 

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

234. Generalidades 

235. Obligación de usar y gozar la cosa arrendada según los términos o espíritu del contrato 

236. Efectos del incumplimiento del arrendatario al usar la cosa 

237. Facultad de usar y gozar la cosa por el arrendatario 

238. Subarriendo 

239. Cesión