Document LTM16,224,023

Jurisprudencia

Date: 06/08/2019
Number filed: 76147-31-10-002-2011-00027-02
Number: SC3017-2019
Origin: Corte Suprema de Justicia
Type of Resolution: SENTENCIA
Petition: SALA DE CASACIÓN CIVIL
Reporting Judge: OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Country: Colombia


SUMMARY

CONSIDERACIONES:
El recuento de lo acontecido en la primera instancia devela que durante el trámite procesal se garantizó que las partes pudieran desplegar su actividad probatoria, en los diferentes momentos de aportación y contradicción.

La situación expuesta en la censura no supone un agravio de esa prerrogativa, puesto que el debate acerca de la utilidad y necesidad del medio demostrativo solicitado fue superado en la actuación con la confirmación en segundo grado del auto que denegó la práctica de otro examen científico, sin que el opugnante entendiese en su momento que esa decisión constituía un invalidante. De hecho, con posterioridad no suscitó ninguna petición de nulidad procesal y, por el contrario, continuó interviniendo en el litigio y, al efecto, presentó alegatos de conclusión e impugnó la sentencia del a quo.

Aunque es claro que la irregularidad referida surgiría al omitirse el decreto de una prueba de marcadores genéticos de ADN, obligatoria en los procesos para establecer la paternidad o maternidad (Ley 721 de 2001), puesto que «se configura, entre otros eventos, cuando el juzgador no decreta o no practica los medios de convicción que en forma específica ordena la ley» (CSJ, SC 11 dic. 2012, rad. 2007-00046-01), lo cierto es que el sub judice no estuvo desprovisto de ese elemento de convicción, al punto que la filiación fue definida con base en el examen biológico que adjuntó la actora.

Por tanto, a este propósito basta constatar que la experticia obró en el expediente, como en efecto sucedió, para descartar la anomalía.

Adicionalmente, la causal de nulidad que cimienta el cargo presupone la pretermisión integra de la fase de pruebas, de ahí que si la acusación se resiente de que no hubiere sido decretado un dictamen complementario, esto pone de relieve que no hubo un cercenamiento semejante, sino, a lo sumo, una inconformidad sobre el mérito conferido al incorporado al plenario, lo que en modo alguno auspicia el buen suceso de este recurso extraordinario, que no está instituido como una instancia más del litigio.

Sobre el particular, en CSJ SC15746-2014, rad. 2008-00469, se precisó que

El sexto caso de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se refiere a «cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión».

La situación planteada constituye una restricción al derecho de defensa, ya sea por no permitir que en las oportunidades conferidas para el efecto se eleven las peticiones de los litigantes encaminadas a demostrar los supuestos de hecho en que soporta sus reclamos o ante la prescindencia de las etapas para evacuar las probanzas.

Su invocación, por ende, no puede constituirse en una nueva oportunidad para disentir del decreto que se hizo en relación con los medios de convicción, ni mucho menos para obtener el recaudo de los no pedidos o de los que fueron denegados mediante auto debidamente ejecutoriado. Mucho menos para discutir la valoración que de los practicados haga el juzgador o sus apreciaciones sobre los que se dejaron de obtener.

Así lo consideró la Sala en SC de 4 de diciembre de 2009, rad. 2000-00865, al exponer que

(…) la nulidad procesal que se invoca, sin más, no se estructura, porque los reparos que puedan surgir alrededor de la concreción de los distintos medios de convicción, resultan ajenos al derecho general y abstracto que se tiene para pedir y practicar pruebas, que son las hipótesis que protege el artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil. (…) La Corte tiene explicado que esa causal de nulidad no pude utilizarse para “controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas, inclusive en el evento de haber omitido resolver sobre alguna en particular, como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio”. (…) La razón de ser de lo anterior estriba en que una crítica en ese sentido, supone que existió un término para pedir y practicar pruebas, y que, por lo tanto, ningún estado de indefensión al respecto pudo presentarse. Además, el control de dichos tópicos la ley los reserva a otros escenarios, por ejemplo, a través de los procedimientos en concreto procedentes (en el caso de hecho fueron utilizados al tramitarse los recursos de reposición y apelación contra el auto que negó evacuar algunos medios), inclusive valorando como indicio en contra de la respectiva parte la falta de colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 74, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil). (…) Sobre el particular la Corte tiene dicho que la circunstancia que al tenor del artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, tiene la virtud de invalidar lo actuado, se liga a “deficiencias” netamente “temporales”, esto es, como recientemente se reiteró, a los eventos en que se ha “pretermitido, omitido o ignorado en su integridad la oportunidad procesal que asiste a las partes para pedir pruebas y para que las decretadas se practiquen”, características respecto de las cuales, como ha quedado consignado, el caso no se identifica.

Tampoco puede decirse que se dejaron de practicar pruebas en segunda instancia, habida cuenta que ambos contradictores guardaron silencio durante la ejecutoria del auto que admitió la apelación, que es la oportunidad indicada para el efecto en el artículo 361 ibídem.

De otra parte, a tono con el numeral 5° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, un vicio procesal sólo puede ser alegado en casación «siempre que no se hubiere saneado». De esa forma, como el que se imputa es de aquellos que se sanean por «quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla» (art. 143 C. de P. C.), es evidente que de haberse presentado irregularidad en ese sentido, la misma quedó superada al no haberse reprochado tempestivamente, lo que impide invocarla como sustento de este recurso extraordinario.

En SC 1° mar. 2012, rad. 2004-00191-01, se memoró al respecto, que “so pena de entenderlas saneadas”, se “impone a la parte agraviada con el vicio procesal la obligación de invocar, en la primera oportunidad que se le brinde, no sólo todas las causales anulatorias que a su juicio se han estructurado, sino también todos y cada uno de los hechos, motivos o razones que las configuran”.

Se concluye de las precedentes apreciaciones el fracaso del cargo examinado.

PRIMER
CONSIDERACIONES
Acerca de las oportunidades propicias para arrimar elementos demostrativos, el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil prevé en su inciso tercero, que «[s]i se trata de prueba documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta», además, existen otros momentos aptos para incorporarlas, como los interrogatorios a las partes, las declaraciones de testigos o la inspección judicial, según lo admiten los cánones 208, 228 y 246 de ese compendio.

Todos estos eventos garantizan los principios de publicidad y contradicción, comoquiera que dentro del traslado que se haga, ya sea del escrito inaugural y su réplica, o de los documentos aducidos en audiencia, los litigantes cuentan con la facultad de manifestar sus reparos frente a su incorporación, en los plazos que para el efecto contemplan las normas.

El análisis biológico que sirvió de base para el veredicto cuestionado respetó los parámetros de tempestividad que reseña el mentado artículo 183. En especial, porque fue allegado con la «corrección de la demanda» (sic), que acertadamente el funcionario de primer grado, más allá de los formulismos y nomenclaturas, asumió como lo que era, una sustitución de la misma según la actual concepción de la figura, que en vigencia del antiguo Código Judicial efectivamente correspondía a aquel vocablo (artículo 208), y que resultaba admisible en ese momento porque todavía estaba pendiente la integración del contradictorio y no se habían decretado cautelas.

Dispone el artículo 88 de la codificación procesal civil que «[m]ientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados, el demandante podrá sustituirla las veces que quiera o retirarla, siempre que no se hubiera practicado medidas cautelares». El sentido lógico de esta previsión dicta que siendo viable cambiar en su integridad esa plana inicial, no debe existir ningún óbice para que sea alterada en uno solo de sus acápites.

Con un sentido similar, por ejemplo, la Corte se pronunció frente a una modificación del libelo que únicamente comportaba un cambio, por el factor territorial, del juzgador destinatario de la misma, asimilándola «a un acto de sustitución», en CSJ AC 17 feb. 2007, rad. 2006-02078-00, se dijo en esa ocasión que,

La competencia para el conocimiento de esta demanda ejecutiva de alimentos le corresponde al Juez Noveno de Familia de Bogotá por hallarse en esta ciudad el domicilio de la menor demandante, fuero territorial que entre los varios posibles fue escogido de manera expresa por su apoderada judicial en el escrito por medio del cual ante esta Corporación descorrió el traslado del presente conflicto y el que, de conformidad con lo reglado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, debe asimilarse a un acto de sustitución de la demanda perfectamente válido, en atención a que todavía ni siquiera se ha admitido la misma ni muchos menos existen medidas cautelares perfeccionadas. (Subraya intencional).

Dicho criterio fue reiterado en AC 1° oct. 2012, rad. 2012-00674-00, al afirmarse que,

(...) en el caso de variar el domicilio del menor alimentario, antes de notificar el auto admisorio de la demanda, ese aspecto es dable sustituirlo, con las consecuencias inherentes, como en general y sin distinción de ninguna naturaleza lo autoriza el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil” (auto de 10 de agosto de 2011, Exp. 2011-01302-00).

Por consiguiente, era factible hacer la sustitución únicamente para alterar el capítulo referente a las probanzas anexadas, de forma que la prueba científica arribó oportunamente y de ella, además, se corrió el respectivo traslado, posibilitándose así el ejercicio del derecho de contradicción.

El inciso final del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, acerca de los elementos de persuasión allegados con la pieza inaugural del litigio prevé que el «juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas cuando decida la solicitud de las que pidan las partes».

En el sub judice, si bien es cierto que en el auto admisorio se decretó la prueba de los marcadores genéticos, también lo es que aportado el original del dictamen practicado por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en copia adjuntó inicialmente la gestora, el a quo en su providencia de 9 de mayo de 2011, entre otras determinaciones, admitió la sustitución de la demanda; señaló que tendría en cuenta el original del dictamen –estudio genético de filiación allegado con la demanda; dejó sin efecto el decreto de la prueba científica dispuesto en auto anterior y ordenó correr traslado de dicho estudio, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

En esa oportunidad el casacionista de hoy no expresó reparo alguno alrededor de la tempestividad de esa probanza, inactividad que demerita su actual reclamo, porque el aquietamiento en torno a ese aspecto no puede sino identificarse como su aceptación del ingreso de esa evidencia al debate, de la cual ahora no cabe retractarse, mucho menos en este escenario procesal, ya superadas las etapas de juzgamiento en las que el reproche todavía era posible.

De manera que la decisión del fallador, respecto a que el análisis molecular traído con el escrito demandatorio tenía validez y eficacia, adquirió fuerza desde la firmeza de la providencia emitida en ese sentido; precisamente por ello, en el auto de 28 de junio de 2011, negó el recaudo «de una contramuestra, y la práctica de un nuevo dictamen pericial (…) quedando de esta forma, en firme el dictamen – estudio genético de filiación, allegado con la demanda» (fl. 98), decisión que en su momento fue confirmada por el Superior.

Sobre ese particular en SC 17117-2014, rad. 2000-08519-02, en un caso con aristas parecidas, dijo la Corte que,

Ninguna objeción se hizo al decreto del testimonio, a la forma como se desarrolló el mismo, ni mucho menos a la inclusión de las copias auténticas, con lo que entraron a formar parte del material de convicción debidamente recaudado.

Ese mutismo del gestor al respecto no hizo más que convalidar el último proceder, ya que desperdició la oportunidad para discutir sobre la validez y tempestividad de las reproducciones, sin que esta vía extraordinaria sea la indicada para replantear aspectos que debió exponer en las instancias y dejó pasar incólumes.

En cuanto a la imposibilidad de rebatir en esta Sede asuntos que fueron consentidos en las instancias, la Corporación en SC 11 jul. 2005, rad. 7725 enfatizó,

Se trata, por tanto, de un cuestionamiento que ahora causa extrañeza, pues no se entiende cómo de un momento a otro se altera lo que pacífico venía en el juicio. Tanto menos si todo se desarrolló a la luz de las partes, no se quebrantó principio alguno por cuanto las mismas “tuvieron en cada uno de esos momentos procesales oportunidad para exponer sus disconformidades, limitándose exclusivamente a consentir esas determinaciones, vale decir, sin plantear objeciones; desde luego que con la publicidad implementada a propósito de tales aspectos de la particularizada probanza, lo menos que puede predicarse es violación a los derechos de contradicción de la prueba, de defensa y del debido proceso, toda vez que la mecánica implementada en la producción del medio no fue sorpresiva para ninguno de los sujetos procesales, a más que se gestó con su aquiescencia” (sentencia 115 de 23 de septiembre de 2004, exp.#0329 …).

El ataque, en consecuencia, fracasa.

SEGUNDO
CONSIDERACIONES

Como puede verse, el desacierto en la valoración probatoria atribuida al ad quem, atañe al desconocimiento de elementos demostrativos que trascendió a la fijación de una cuota alimentaria exagerada, por desconocer la existencia de otras obligaciones de la misma naturaleza a cargo del opugnante, según éste afirma.

Al efecto, se aprecia que al absolver interrogatorio el convocado allegó varios documentos, como son los denominados “informe estadístico notarial”, registros civiles de nacimiento de Luis Guillermo Salcedo Penilla y Richard Guillermo Salcedo Bueno, así como copias informales de dos recibos de matrícula universitaria a nombre de los mentados, documentos que para el a quo demostraban que el accionado tenía otros dos hijos, ambos universitarios, «por lo que se debe aplicar el derecho que tienen todos los hijos a igual trato y condición» y procedió a definir la cuota de alimentos en la suma indicada.

No obstante, en la sustentación del recurso de apelación, el inconforme se limitó a cuestionar que el sentenciador de primera instancia para ese efecto solo hubiera tenido en cuenta la certificación de la Superintendencia de Notariado y Registro, desconociendo los documentos que dan cuenta «de lo que en verdad le queda a la Notaría después de pagar trabajadores y los gastos periódicos de funcionamiento, faltando de esa manera al principio de imparcialidad».

Planteado así el cuestionamiento, a su verificación se limitó el ad quem, al señalar que en ese aspecto el a quo tuvo en cuenta otras obligaciones del alimentante y su capacidad económica, precisando que si bien el demandado, de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, en su cargo de Notario del Círculo de Cartago percibió en el año 2010 la suma de $431583.965, posteriormente alegó que debían descontarse los gastos de funcionamiento de la Notaría, y en ese sentido, teniendo en cuenta los documentos presentados, coligió que aun deduciendo esos rubros, en todo caso los ingresos para los meses de febrero, marzo y abril de 2011 no fueron inferiores a $3.000.000, de donde no encontró razón para modificar la condena.

Siendo ese el razonamiento que a la postre finiquitó la discusión relacionada con la cuantía periódica de la obligación alimentaria, el desacuerdo por esta senda extraordinaria ha debido exponerse a partir de señalar cuales fueron los yerros manifiestos en la apreciación probatoria y su magnitud para trastocar completamente el discernimiento de la realidad procesal, al punto que si no se hubieren presentado la definición del litigo, en ese preciso aspecto, habría sido completamente diferente.

Al respecto, debe recordarse que no cualquier error es válido para soportar esta acusación, sino que debe ser manifiesto y además trascendente en el sentido de la sentencia, lo que le impone al inconforme un laborío de individualización de los medios probatorios que a su juicio fueron indebidamente apreciados por el sentenciador, y una comparación entre éstos y las conclusiones que de su valoración se extrajeron, encaminada a demostrar en qué consistió el error y cuál fue su incidencia en la definición del asunto.

Tal actividad se extraña por completo en este caso, por cuanto la censura no plasmó cómo la desatención que le atribuye al ad quem resultó siendo determinante en la definición de los alimentos; simplemente adujo que debieron sopesarse los documentos aportados, en especial, los que dan cuenta de los gastos en los que tiene que incurrir el accionado «con sus otros alimentarios» -recibos de matrícula universitaria presentados en copia-, pero no fue más allá, ni explicó la manera en que la apreciación de éstos habría llevado a imponer una cuota diferente.

En realidad el juzgador manifestó haber percibido esa situación y encontrar conforme a derecho la valoración que al respecto efectuó el sentenciador de primer grado, y fue sólo una de las variables que apreció antes de esclarecer que la mensualidad impuesta se correspondía con la capacidad económica del alimentante y que, estando ésta determinada, «dicha suma no resulta desproporcionada».

En esas condiciones, omitió la censura cumplir el inexcusable deber de exponer mediante una confrontación específica, lo que la prueba dice y lo que el juzgador no advirtió, tergiversó o distorsionó al apreciarla, tarea que no se satisface con una alegación en la que apenas sugiere su visión particular sobre la forma como debió resolverse el caso o a manera de una simple discordancia frente a la evaluación crítica del fallador.

Sobre el defecto advertido, en CSJ SC 23 mar. 2004, rad. 7533, se indicó que este medio de impugnación

(…) no es útil para insistir o enfatizar en los argumentos probatorios expuestos ante los Jueces de conocimiento, razón por la cual, es indispensable que el recurrente –cuando endilgue al sentenciador violación de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas-, más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la singularización de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo –o debió extraer- el Tribunal y la exposición de la evidencia de la equivocación, así como de su trascendencia en la determinación adoptada.

En este sentido ha expresado la Corte, “que siendo improcedente acusar la sentencia a través del planteamiento global del problema probatorio, es deber inexcusable del recurrente singularizar cada uno de los medios que se pretenden no considerados o erróneamente apreciados por el sentenciador” (CXLVIII, p. 207), pues la demostración de la censura es una “actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba” (cas. civ. 14 de mayo de 2001. Exp. 6752).

En suma, esta censura tampoco tiene éxito.

4. Como la decisión es adversa al recurrente, se le condenará en costas, de conformidad con el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que la contradictora guardó silencio.

IV.-

HEADING

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Magistrado Ponente
SC3017-2019
Radicación n° 76147-31-10-002-2011-00027-02
(Aprobado en sesión de diecisiete de julio de dos mil dieciocho)
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el accionado respecto de la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario de María Alejandra Hernández Penilla, representada por Olga Cecilia Hernández Penilla, contra Guillermo Hebert Salcedo Prieto.

FACTS

EL LITIGIO
1.- Se pidió en la demanda declarar que María Alejandra Hernández Penilla es hija extramatrimonial del convocado y, en consecuencia, ordenar la corrección de su registro civil y fijar cuota de alimentos en su favor.
2. Como sustrato fáctico se expuso que la menor, nacida el 11 de diciembre de 2002 en el municipio de Pereira, hija de Olga Cecilia Hernández Penilla, fue concebida durante el periodo en que su progenitora y Guillermo Hebert Salcedo Prieto mantuvieron una relación sentimental estable y notoria.
Por orden del ICBF el Instituto de Medicina Legal practicó estudio genético de filiación a la hija y al presunto padre, que arrojó como resultado de 99.99999999% de probabilidad de paternidad, pese a lo cual, este último no realizó el registro notarial correspondiente, ni objetó el resultado de la prueba científica (fls. 1 -2, c. 1).
Con el libelo se aportó una copia simple del análisis clínico de los marcadores genéticos realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 23) y, el 16 de febrero de 2011, antes de la notificación al enjuiciado, la promotora «corrigió» el libelo inicial, agregando el original «al capítulo de pruebas y a sus anexos» (fls. 25 – 28).
3.- El convocado se opuso a las pretensiones, sin formular medios defensivos, pero pidió que se practicara una nueva prueba de ADN (fls. 33 – 36, ib.).
4. Ya avanzado el trámite, el a quo, por auto de 9 de mayo de 2011, por vía de reposición del auto que abrió el proceso a pruebas, se pronunció sobre el memorial con el cual se adjuntó el original del dictamen, dándole alcance de sustitución de la demanda por hallar reunidos los requisitos propios de esa figura y así la admitió. Al mismo tiempo «teniendo el original del dictamen – estudio genético de filiación, como prueba allegada con la demanda»; dejó sin efecto el numeral 4° del auto admisorio mediante el cual se ordenó la prueba de marcadores genéticos, a través de la técnica de ADN y en su lugar, dispuso dar traslado por el término legal de la allegada con el escrito de sustitución.
En la nueva contestación, el recurrente insistió en la necesidad de otra evaluación molecular para despejar cualquier duda, aunque no objetó la presentada (fls. 88 - 92); por auto del 28 de junio de 2011, el juzgador rehusó ordenar ese estudio adicional, por innecesario dado que no se objetó el inicialmente anexado y precisó que de esa forma, quedaba «en firme el dictamen – estudio genético de filiación allegado con la demanda» (fls. 94- 97).
El opositor apeló ese proveído y el Tribunal lo ratificó, al estimar que no era imprescindible la nueva experticia, dado que la inicial no fue objetada (fls. 17 - 21, c. 5).
5. La primera instancia culminó con sentencia estimatoria, emitida el 31 de julio de 2012 (fls. 139 - 154), que fue impugnada por el vencido (fl. 155) y confirmada por el Superior (fls. 12 – 25, c. 8).

II.-FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO


El ad quem desestimó los motivos de disenso relacionados con la negativa de decretar una nueva prueba de ADN, al respecto señaló que esa discusión quedó zanjada con anterioridad, cuando el Tribunal confirmó el auto que decidió en ese sentido, por encontrarlo conforme a derecho.
Seguidamente, se refirió a la prueba de ADN obrante en el expediente, practicada a instancias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, que arrojó como resultado una probabilidad de paternidad del 99,99990 % y que es 32.683.446.730,4987 veces más probable que el accionado sea el padre biológico a que no lo sea, exaltando la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.
Concluyó, además, que no era viable la condena por alimentos antes de establecerse el parentesco, razón por la cual revocó la orden de sufragar rubros de educación generados con anterioridad al fallo.
Por lo que atañe al monto de la cuota alimentaria, estimó adecuada la cantidad de $1'000.000 fijada por el a quo, dado que para su estipulación tomó en consideración las demás obligaciones del alimentante y su capacidad económica. Acotó, que si bien el demandado, de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, en su cargo de Notario del Círculo de Cartago percibió en el año 2010 la suma de $431'583.965, aún descontados los gastos de funcionamiento, en todo caso los ingresos para los primeros meses de 2011 no fueron inferiores a $3.000.000, de donde la cuota no era desproporcionada.
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
Contiene tres cargos, dos de ellos apoyados en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación indirecta, y el otro en la causal quinta.
Se analiza en primer lugar el tercer ataque, por su vocación totalizadora, y a continuación los dos restantes.
TERCER CARGO
Alegó el impugnante que se configura la nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se omitieron los términos u oportunidades para practicar la prueba pericial de ADN, defecto que no ha sido saneado.
Con el escrito genitor no se acompañó el original del peritaje determinante de la filiación y aunque el juzgado oficiosamente ordenó su práctica, reversó su decisión, dándole valor a uno que fue aportado extemporáneamente.
De otra parte, el Tribunal, advertido de esa situación anómala, no hizo nada al respecto. En esas condiciones, se echa de menos en el proceso «la prueba reina e infalible para demostrar o descartar la presunta paternidad del demandado».

CONSIDERATIONS

CONSIDERACIONES
El recuento de lo acontecido en la primera instancia devela que durante el trámite procesal se garantizó que las partes pudieran desplegar su actividad probatoria, en los diferentes momentos de aportación y contradicción.
La situación expuesta en la censura no supone un agravio de esa prerrogativa, puesto que el debate acerca de la utilidad y necesidad del medio demostrativo solicitado fue superado en la actuación con la confirmación en segundo grado del auto que denegó la práctica de otro examen científico, sin que el opugnante entendiese en su momento que esa decisión constituía un invalidante. De hecho, con posterioridad no suscitó ninguna petición de nulidad procesal y, por el contrario, continuó interviniendo en el litigio y, al efecto, presentó alegatos de conclusión e impugnó la sentencia del a quo.
Aunque es claro que la irregularidad referida surgiría al omitirse el decreto de una prueba de marcadores genéticos de ADN, obligatoria en los procesos para establecer la paternidad o maternidad (Ley 721 de 2001), puesto que «se configura, entre otros eventos, cuando el juzgador no decreta o no practica los medios de convicción que en forma específica ordena la ley» (CSJ, SC 11 dic. 2012, rad. 2007-00046-01), lo cierto es que el sub judice no estuvo desprovisto de ese elemento de convicción, al punto que la filiación fue definida con base en el examen biológico que adjuntó la actora.
Por tanto, a este propósito basta constatar que la experticia obró en el expediente, como en efecto sucedió, para descartar la anomalía.
Adicionalmente, la causal de nulidad que cimienta el cargo presupone la pretermisión integra de la fase de pruebas, de ahí que si la acusación se resiente de que no hubiere sido decretado un dictamen complementario, esto pone de relieve que no hubo un cercenamiento semejante, sino, a lo sumo, una inconformidad sobre el mérito conferido al incorporado al plenario, lo que en modo alguno auspicia el buen suceso de este recurso extraordinario, que no está instituido como una instancia más del litigio.
Sobre el particular, en CSJ SC15746-2014, rad. 2008-00469, se precisó que
El sexto caso de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se refiere a «cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión».
La situación planteada constituye una restricción al derecho de defensa, ya sea por no permitir que en las oportunidades conferidas para el efecto se eleven las peticiones de los litigantes encaminadas a demostrar los supuestos de hecho en que soporta sus reclamos o ante la prescindencia de las etapas para evacuar las probanzas.
Su invocación, por ende, no puede constituirse en una nueva oportunidad para disentir del decreto que se hizo en relación con los medios de convicción, ni mucho menos para obtener el recaudo de los no pedidos o de los que fueron denegados mediante auto debidamente ejecutoriado. Mucho menos para discutir la valoración que de los practicados haga el juzgador o sus apreciaciones sobre los que se dejaron de obtener.
Así lo consideró la Sala en SC de 4 de diciembre de 2009, rad. 2000-00865, al exponer que
(…) la nulidad procesal que se invoca, sin más, no se estructura, porque los reparos que puedan surgir alrededor de la concreción de los distintos medios de convicción, resultan ajenos al derecho general y abstracto que se tiene para pedir y practicar pruebas, que son las hipótesis que protege el artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil. (…) La Corte tiene explicado que esa causal de nulidad no pude utilizarse para “controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas, inclusive en el evento de haber omitido resolver sobre alguna en particular, como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio”. (…) La razón de ser de lo anterior estriba en que una crítica en ese sentido, supone que existió un término para pedir y practicar pruebas, y que, por lo tanto, ningún estado de indefensión al respecto pudo presentarse. Además, el control de dichos tópicos la ley los reserva a otros escenarios, por ejemplo, a través de los procedimientos en concreto procedentes (en el caso de hecho fueron utilizados al tramitarse los recursos de reposición y apelación contra el auto que negó evacuar algunos medios), inclusive valorando como indicio en contra de la respectiva parte la falta de colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 74, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil). (…) Sobre el particular la Corte tiene dicho que la circunstancia que al tenor del artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, tiene la virtud de invalidar lo actuado, se liga a “deficiencias” netamente “temporales”, esto es, como recientemente se reiteró, a los eventos en que se ha “pretermitido, omitido o ignorado en su integridad la oportunidad procesal que asiste a las partes para pedir pruebas y para que las decretadas se practiquen”, características respecto de las cuales, como ha quedado consignado, el caso no se identifica.
Tampoco puede decirse que se dejaron de practicar pruebas en segunda instancia, habida cuenta que ambos contradictores guardaron silencio durante la ejecutoria del auto que admitió la apelación, que es la oportunidad indicada para el efecto en el artículo 361 ibídem.
De otra parte, a tono con el numeral 5° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, un vicio procesal sólo puede ser alegado en casación «siempre que no se hubiere saneado». De esa forma, como el que se imputa es de aquellos que se sanean por «quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla» (art. 143 C. de P. C.), es evidente que de haberse presentado irregularidad en ese sentido, la misma quedó superada al no haberse reprochado tempestivamente, lo que impide invocarla como sustento de este recurso extraordinario.
En SC 1° mar. 2012, rad. 2004-00191-01, se memoró al respecto, que “so pena de entenderlas saneadas”, se “impone a la parte agraviada con el vicio procesal la obligación de invocar, en la primera oportunidad que se le brinde, no sólo todas las causales anulatorias que a su juicio se han estructurado, sino también todos y cada uno de los hechos, motivos o razones que las configuran”1.
Se concluye de las precedentes apreciaciones el fracaso del cargo examinado.
PRIMER CARGO
Acusa la sentencia de quebrantar indirectamente los artículos 6° de la Ley 75 de 1968, 5°, 6° y 60 del Decreto 1260 de 1970, 1°, 5°, 13, 14, 29, 42, 44 y 228 de la Constitución Política, y 1° de la Ley 45 de 1936, por la comisión de errores de derecho, generados por la trasgresión de los artículos 174 a 180, 183, 187, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 251, 252 del Código de Procedimiento Civil; 7° de la Le 75 de 1968 y 8° de la Ley 721 de 2001.
En sustento se expuso que la convocante no allegó oportunamente el dictamen pericial de ADN para demostrar la paternidad, por ende en la sentencia censurada se quebrantaron las normas sustanciales y procesales mencionadas porque se soportó en documentos aportados de manera extemporánea, dado que el dictamen del Instituto de Medicina Legal no se allegó con la demanda, ni por vía de reforma a la misma.
El Tribunal confundió las figuras de la reforma y la corrección de la demanda. En ese sentido, le dio carácter de reforma a un escrito que únicamente pretendió corregir el capítulo atinente a las pruebas y valoró un medio de convicción aportado por fuera de las oportunidades probatorias, pues si la demanda ya había sido admitida no podía ser corregida, ni reformada, y por ello formalmente el dictamen «nunca existió en el proceso, vulnerando así el principio que obliga a sustentar toda decisión judicial en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
El inciso final del artículo 29 de la Constitución prevé que «es nula de pleno derecho toda prueba arrimada al expediente con violación del debido proceso» y dentro de las etapas procesales pertinentes nunca fue allegado un dictamen pericial que permita atribuir la paternidad, pese a que en esta clase de juicios es ineludible, según los artículos 1° y 8° de la Ley 721 de 2001.
CONSIDERACIONES
Acerca de las oportunidades propicias para arrimar elementos demostrativos, el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil prevé en su inciso tercero, que «[s]i se trata de prueba documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta», además, existen otros momentos aptos para incorporarlas, como los interrogatorios a las partes, las declaraciones de testigos o la inspección judicial, según lo admiten los cánones 208, 228 y 246 de ese compendio.
Todos estos eventos garantizan los principios de publicidad y contradicción, comoquiera que dentro del traslado que se haga, ya sea del escrito inaugural y su réplica, o de los documentos aducidos en audiencia, los litigantes cuentan con la facultad de manifestar sus reparos frente a su incorporación, en los plazos que para el efecto contemplan las normas.
El análisis biológico que sirvió de base para el veredicto cuestionado respetó los parámetros de tempestividad que reseña el mentado artículo 183. En especial, porque fue allegado con la «corrección de la demanda» (sic), que acertadamente el funcionario de primer grado, más allá de los formulismos y nomenclaturas, asumió como lo que era, una sustitución de la misma según la actual concepción de la figura, que en vigencia del antiguo Código Judicial efectivamente correspondía a aquel vocablo (artículo 208), y que resultaba admisible en ese momento porque todavía estaba pendiente la integración del contradictorio y no se habían decretado cautelas.
Dispone el artículo 88 de la codificación procesal civil que «[m]ientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados, el demandante podrá sustituirla las veces que quiera o retirarla, siempre que no se hubiera practicado medidas cautelares». El sentido lógico de esta previsión dicta que siendo viable cambiar en su integridad esa plana inicial, no debe existir ningún óbice para que sea alterada en uno solo de sus acápites.
Con un sentido similar, por ejemplo, la Corte se pronunció frente a una modificación del libelo que únicamente comportaba un cambio, por el factor territorial, del juzgador destinatario de la misma, asimilándola «a un acto de sustitución», en CSJ AC 17 feb. 2007, rad. 2006-02078-00, se dijo en esa ocasión que,
La competencia para el conocimiento de esta demanda ejecutiva de alimentos le corresponde al Juez Noveno de Familia de Bogotá por hallarse en esta ciudad el domicilio de la menor demandante, fuero territorial que entre los varios posibles fue escogido de manera expresa por su apoderada judicial en el escrito por medio del cual ante esta Corporación descorrió el traslado del presente conflicto y el que, de conformidad con lo reglado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, debe asimilarse a un acto de sustitución de la demanda perfectamente válido, en atención a que todavía ni siquiera se ha admitido la misma ni muchos menos existen medidas cautelares perfeccionadas. (Subraya intencional).
Dicho criterio fue reiterado en AC 1° oct. 2012, rad. 2012-00674-00, al afirmarse que,
(...) en el caso de variar el domicilio del menor alimentario, antes de notificar el auto admisorio de la demanda, ese aspecto es dable sustituirlo, con las consecuencias inherentes, como en general y sin distinción de ninguna naturaleza lo autoriza el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil” (auto de 10 de agosto de 2011, Exp. 2011-01302-00).
Por consiguiente, era factible hacer la sustitución únicamente para alterar el capítulo referente a las probanzas anexadas, de forma que la prueba científica arribó oportunamente y de ella, además, se corrió el respectivo traslado, posibilitándose así el ejercicio del derecho de contradicción.
El inciso final del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, acerca de los elementos de persuasión allegados con la pieza inaugural del litigio prevé que el «juez resolverá expresamente sobre la admisión de dichas pruebas cuando decida la solicitud de las que pidan las partes».
En el sub judice, si bien es cierto que en el auto admisorio se decretó la prueba de los marcadores genéticos, también lo es que aportado el original del dictamen practicado por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que en copia adjuntó inicialmente la gestora, el a quo en su providencia de 9 de mayo de 2011, entre otras determinaciones, admitió la sustitución de la demanda; señaló que tendría en cuenta el original del dictamen –estudio genético de filiación allegado con la demanda; dejó sin efecto el decreto de la prueba científica dispuesto en auto anterior y ordenó correr traslado de dicho estudio, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
En esa oportunidad el casacionista de hoy no expresó reparo alguno alrededor de la tempestividad de esa probanza, inactividad que demerita su actual reclamo, porque el aquietamiento en torno a ese aspecto no puede sino identificarse como su aceptación del ingreso de esa evidencia al debate, de la cual ahora no cabe retractarse, mucho menos en este escenario procesal, ya superadas las etapas de juzgamiento en las que el reproche todavía era posible.
De manera que la decisión del fallador, respecto a que el análisis molecular traído con el escrito demandatorio tenía validez y eficacia, adquirió fuerza desde la firmeza de la providencia emitida en ese sentido; precisamente por ello, en el auto de 28 de junio de 2011, negó el recaudo «de una contramuestra, y la práctica de un nuevo dictamen pericial (…) quedando de esta forma, en firme el dictamen – estudio genético de filiación, allegado con la demanda» (fl. 98), decisión que en su momento fue confirmada por el Superior.
Sobre ese particular en SC 17117-2014, rad. 2000-08519-02, en un caso con aristas parecidas, dijo la Corte que,
Ninguna objeción se hizo al decreto del testimonio, a la forma como se desarrolló el mismo, ni mucho menos a la inclusión de las copias auténticas, con lo que entraron a formar parte del material de convicción debidamente recaudado.
Ese mutismo del gestor al respecto no hizo más que convalidar el último proceder, ya que desperdició la oportunidad para discutir sobre la validez y tempestividad de las reproducciones, sin que esta vía extraordinaria sea la indicada para replantear aspectos que debió exponer en las instancias y dejó pasar incólumes.
En cuanto a la imposibilidad de rebatir en esta Sede asuntos que fueron consentidos en las instancias, la Corporación en SC 11 jul. 2005, rad. 7725 enfatizó,
Se trata, por tanto, de un cuestionamiento que ahora causa extrañeza, pues no se entiende cómo de un momento a otro se altera lo que pacífico venía en el juicio. Tanto menos si todo se desarrolló a la luz de las partes, no se quebrantó principio alguno por cuanto las mismas “tuvieron en cada uno de esos momentos procesales oportunidad para exponer sus disconformidades, limitándose exclusivamente a consentir esas determinaciones, vale decir, sin plantear objeciones; desde luego que con la publicidad implementada a propósito de tales aspectos de la particularizada probanza, lo menos que puede predicarse es violación a los derechos de contradicción de la prueba, de defensa y del debido proceso, toda vez que la mecánica implementada en la producción del medio no fue sorpresiva para ninguno de los sujetos procesales, a más que se gestó con su aquiescencia(sentencia 115 de 23 de septiembre de 2004, exp.#0329 …).
El ataque, en consecuencia, fracasa.
SEGUNDO CARGO
Aduce violación de los artículos 411 y 419 del Código Civil; 1°, 5°, 13, 29, 42, 44 y 228 de la Constitución Política, y 174, 175, 176, 177, 179, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas.
Puntualmente, porque el Tribunal no tuvo en cuenta los registros civiles de nacimiento y los comprobantes de pago de las matrículas universitarias, que comprueban la existencia de obligaciones alimentarias del recurrente con sus hijos Luis Guillermo Salcedo Penilla y Richard Guillermo Salcedo Bueno, por lo que no sopesó esas circunstancias en la tasación de la cuota que le impuso el a quo, lo que habría ameritado su disminución.
CONSIDERACIONES
Como puede verse, el desacierto en la valoración probatoria atribuida al ad quem, atañe al desconocimiento de elementos demostrativos que trascendió a la fijación de una cuota alimentaria exagerada, por desconocer la existencia de otras obligaciones de la misma naturaleza a cargo del opugnante, según éste afirma.
Al efecto, se aprecia que al absolver interrogatorio el convocado allegó varios documentos, como son los denominados “informe estadístico notarial”, registros civiles de nacimiento de Luis Guillermo Salcedo Penilla y Richard Guillermo Salcedo Bueno, así como copias informales de dos recibos de matrícula universitaria a nombre de los mentados, documentos que para el a quo demostraban que el accionado tenía otros dos hijos, ambos universitarios, «por lo que se debe aplicar el derecho que tienen todos los hijos a igual trato y condición» y procedió a definir la cuota de alimentos en la suma indicada.
No obstante, en la sustentación del recurso de apelación, el inconforme se limitó a cuestionar que el sentenciador de primera instancia para ese efecto solo hubiera tenido en cuenta la certificación de la Superintendencia de Notariado y Registro, desconociendo los documentos que dan cuenta «de lo que en verdad le queda a la Notaría después de pagar trabajadores y los gastos periódicos de funcionamiento, faltando de esa manera al principio de imparcialidad».
Planteado así el cuestionamiento, a su verificación se limitó el ad quem, al señalar que en ese aspecto el a quo tuvo en cuenta otras obligaciones del alimentante y su capacidad económica, precisando que si bien el demandado, de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, en su cargo de Notario del Círculo de Cartago percibió en el año 2010 la suma de $431'583.965, posteriormente alegó que debían descontarse los gastos de funcionamiento de la Notaría, y en ese sentido, teniendo en cuenta los documentos presentados, coligió que aun deduciendo esos rubros, en todo caso los ingresos para los meses de febrero, marzo y abril de 2011 no fueron inferiores a $3.000.000, de donde no encontró razón para modificar la condena.
Siendo ese el razonamiento que a la postre finiquitó la discusión relacionada con la cuantía periódica de la obligación alimentaria, el desacuerdo por esta senda extraordinaria ha debido exponerse a partir de señalar cuales fueron los yerros manifiestos en la apreciación probatoria y su magnitud para trastocar completamente el discernimiento de la realidad procesal, al punto que si no se hubieren presentado la definición del litigo, en ese preciso aspecto, habría sido completamente diferente.
Al respecto, debe recordarse que no cualquier error es válido para soportar esta acusación, sino que debe ser manifiesto y además trascendente en el sentido de la sentencia, lo que le impone al inconforme un laborío de individualización de los medios probatorios que a su juicio fueron indebidamente apreciados por el sentenciador, y una comparación entre éstos y las conclusiones que de su valoración se extrajeron, encaminada a demostrar en qué consistió el error y cuál fue su incidencia en la definición del asunto.
Tal actividad se extraña por completo en este caso, por cuanto la censura no plasmó cómo la desatención que le atribuye al ad quem resultó siendo determinante en la definición de los alimentos; simplemente adujo que debieron sopesarse los documentos aportados, en especial, los que dan cuenta de los gastos en los que tiene que incurrir el accionado «con sus otros alimentarios» -recibos de matrícula universitaria presentados en copia-, pero no fue más allá, ni explicó la manera en que la apreciación de éstos habría llevado a imponer una cuota diferente.
En realidad el juzgador manifestó haber percibido esa situación y encontrar conforme a derecho la valoración que al respecto efectuó el sentenciador de primer grado, y fue sólo una de las variables que apreció antes de esclarecer que la mensualidad impuesta se correspondía con la capacidad económica del alimentante y que, estando ésta determinada, «dicha suma no resulta desproporcionada».
En esas condiciones, omitió la censura cumplir el inexcusable deber de exponer mediante una confrontación específica, lo que la prueba dice y lo que el juzgador no advirtió, tergiversó o distorsionó al apreciarla, tarea que no se satisface con una alegación en la que apenas sugiere su visión particular sobre la forma como debió resolverse el caso o a manera de una simple discordancia frente a la evaluación crítica del fallador.
Sobre el defecto advertido, en CSJ SC 23 mar. 2004, rad. 7533, se indicó que este medio de impugnación
(…) no es útil para insistir o enfatizar en los argumentos probatorios expuestos ante los Jueces de conocimiento, razón por la cual, es indispensable que el recurrente –cuando endilgue al sentenciador violación de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas-, más que disentir, se ocupe de acreditar los yerros que le atribuye al sentenciador, laborío que reclama la singularización de los medios probatorios supuestos o preteridos; su puntual confrontación con las conclusiones que de ellos extrajo –o debió extraer- el Tribunal y la exposición de la evidencia de la equivocación, así como de su trascendencia en la determinación adoptada.
En este sentido ha expresado la Corte, “que siendo improcedente acusar la sentencia a través del planteamiento global del problema probatorio, es deber inexcusable del recurrente singularizar cada uno de los medios que se pretenden no considerados o erróneamente apreciados por el sentenciador” (CXLVIII, p. 207), pues la demostración de la censura es una “actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para ver de establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba” (cas. civ. 14 de mayo de 2001. Exp. 6752).
En suma, esta censura tampoco tiene éxito.
4. Como la decisión es adversa al recurrente, se le condenará en costas, de conformidad con el artículo 375 del Código de Procedimiento Civil. Para su cuantificación se tendrá en cuenta que la contradictora guardó silencio.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso ordinario de la menor María Alejandra Hernández Penilla, representada por su progenitora Olga Cecilia Hernández Penilla, contra Guillermo Hebert Salcedo Prieto.
Se condena en costas a la parte impugnante. Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma de tres millones de pesos ($3'000.000).
Notifíquese y devuélvase
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
1 Sentencia de 24 de octubre de 2011, expediente 1969.