Documento LTM6.203.131

Jurisprudencia

ENCABEZAMIENTO

En Madrid, a 4 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10631/2016, interpuesto por D. Genaro Victorino representado por la procuradora Dª Teresa Uceda Blasco bajo la dirección letrada de Dª Ana Hidalgo Pérez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, de fecha 13 de junio de 2016 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Guadalajara instruyó sumario 2/2015, por delito contra la salud pública contra Genaro Victorino y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 20/2015 sentencia en fecha 13 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados:
«Probado y así se declara que en el curso de la investigación desarrollada con motivo de las Diligencias Previas n° 54/2013 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción N° 5 de la Audiencia Nacional (posteriormente transformadas en el Sumario n° 4/2014), los Agentes del GRUPO XXI de la Brigada Central de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía, tuvieron conocimiento casual del transporte de heroína orquestado por el acusado Genaro Victorino y realizado por el acusado Luis Higinio siguiendo órdenes del primero, ajeno y sin conexiones estructurales con el entramado organizativo que se estaba investigando por la Audiencia Nacional.
Así las cosas, el día 30 de junio de 2014, el acusado Genaro Victorino se desplazó con el Volkswagen Passat matricula ....FXF , propiedad de su esposa, Dª Bernarda Enriqueta Martín, a la localidad de Zaragoza, hospedándose en el Hotel Plaza Tulip Inn sito en la salida 310 de la Autovía A-2, estacionando el vehículo en el parking posterior del Hotel. Al día siguiente, concretamente, a las 09:20 horas del día 1 de julio de 2014, el acusado Genaro Victorino se reunió con el también acusado Luis Higinio , en las inmediaciones de una gasolinera correspondiente a una estación de servicio anexa al Hotel donde, tras un breve encuentro y después de repostar combustible en la furgoneta Volkswagen Transporter matricula ....XQH , en la que Luis Higinio había llegado al lugar conduciendo y que empleaba habitualmente para desarrollar su trabajo como pintor, y se dirigieron hacia el Volkswagen Passat matricula ....FXF que continuaba estacionado en el parking posterior del Hotel, momento en que Genaro Victorino abrió el maletero y Luis Higinio cogió de su interior una bolsa de plástico, para posteriormente regresar a la gasolinera donde había dejado estacionada su furgoneta Volkswagen Transporter matricula ....XQH , guardando la citada bolsa en la parte inferior del asiento del copiloto, emprendiendo la marcha inmediatamente hacia Madrid.
Durante el trayecto, aproximadamente a las 11:35 horas y a la altura del Punto Kilométrico 65 de la Autovía A-2, perteneciente al partido judicial de Guadalajara, la furgoneta Volkswagen Transporter matricula ....XQH conducida por el acusado Luis Higinio fue interceptada por agentes de la Brigada Central de Estupefacientes, los cuales procedieron a la identificación de este último y posterior registro de la furgoneta, resultado del cual se halló, bajo del asiento del copiloto la bolsa que Genaro Victorino le había entregado, una bolsa de plástico de tamaño mediano que resultó que contenía otra bolsa, también de tamaño mediano y, en cuyo interior, se hallaron cuatro bolsas más pequeñas, concretamente: a) una bolsa transparente con una sustancia de color marrón que, analizada posteriormente, resultó ser heroína, con un peso neto de 496 gramos y una pureza del 41,5 %; b) una bolsa de colores con una sustancia de color marrón que, analizada posteriormente, resulto ser heroína, con un peso neto de 492 gramos y una pureza del 57,3 %; c) una bolsa de colores con una sustancia de color marrón que, analizada posteriormente, resultó ser heroína, con un peso neto de 496 gramos y una pureza del 58,1 %; d) una bolsa transparente con una sustancia de color marrón que, analizada posteriormente, resultó ser heroína, con un peso neto de 492 gramos y una pureza del 56,9%.
La cantidad total de la sustancia intervenida, reducida su pureza, asciende a 1055,88 gramos de heroína (100% pura). Dicha sustancia iba destinada a su posterior comercialización en el mercado ilícito en el que habría alcanzado, con su venta al por menor, un valor de 203.277,90 euros.
El acusado Luis Higinio realizó de este modo el transporte de la heroína por cuenta y siguiendo las instrucciones del acusado Genaro Victorino , quien, a su vez, había adquirido previamente la heroína incautada de un proveedor desconocido.
En el curso de la detención, al acusado Luis Higinio , también se le ocuparon un teléfono móvil marca LG de color negro, un teléfono móvil marca Samsung de color gris y la cantidad total de 810 euros (producto de su actividad ilícita).
Como consecuencia de la detención del acusado Luis Higinio , agentes de la Brigada Central de Estupefacientes procedieron a la detención del acusado Genaro Victorino , localizándolo a las 13:30 horas del mismo día 1 de julio de 2014 entrando en la localidad de Alpedrete (Madrid) a bordo del vehículo Volkswagen Passat matrícula ....FXF , y al percatarse de la presencia policial, tratando de huir acelerando la marcha del vehículo, siendo finalmente interceptado y detenido por la fuerza actuante.
Como culminación de la investigación, agentes pertenecientes a la Brigada Central de Estupefacientes procedieron, previa autorización judicial, a la entrada y registro del domicilio del acusado Genaro Victorino sito en la localidad de Alpedrete (Madrid), donde se halló y ocupó la cantidad de 11.700 euros en efectivo (producto de su actividad ilícita). En el curso de la detención del acusado Genaro Victorino también se le ocuparon, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, cinco tarjetas telefónicas, dos tarjetas MoviStar Cabinas y la cantidad de 185 euros (producto también de su actividad ilícita)».
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo
Debemos condenar y condenamos a Genaro Victorino y a Luis Higinio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Luis Higinio y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso de Genaro Victorino , imponiéndoles:
- A Genaro Victorino , la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 406.555,8 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , y el pago de la mitad de las costas causadas.
- A Luis Higinio , la pena de seis años y un dia de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 210.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , así como el pago de la mitad de las costas causadas.
En ambos casos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del CP , deberá abonarse a los condenados, el periodo de tiempo que han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa.
De conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 374 de Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia, terminales de teléfonos móviles, sus tarjetas respectivas y el dinero intervenido a los acusados en las presentes actuaciones, decretándose la destrucción de la sustancia intervenida y descrita en hechos probados, dejando muestras suficientes hasta la firmeza de la sentencia, dando al resto de los elementos intervenidos el destino legal previsto en el artículo 374 CP y artículo 5 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Entréguese el Volkswagen Transporter matricula ....XQH a Luis Higinio y el vehículo Volkswagen Passat matrícula ....FXF a su propietaria, Dª Bernarda Enriqueta . Procédase a la entrega definitiva del resto de los objetos intervenidos a sus legítimos propietarios.
Notifíquese esta sentencia a las partes. La presente resolución no es firme y pontra la misma, cabe interponer Recurso De Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ».
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Genaro Victorino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.3 de la Constitución , en relación con el art. 238 y 11 de la LOPJ , por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo . TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECr , por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del CP
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de junio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara condenó, en sentencia dictada el 13 de junio de 2016 , a Genaro Victorino y a Luis Higinio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de Luis Higinio y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el caso de Genaro Victorino , imponiéndoles:
A Genaro Victorino , la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 406.555,8 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , y el pago de la mitad de las costas causadas.
A Luis Higinio , la pena de seis años y un día de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 210.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , así como el pago de la mitad de las costas causadas.
Los hechos objeto de condena pueden resumirse en que el día 30 de junio de 2014, el acusado Genaro Victorino se desplazó en el Volkswagen Passat matricula ....FXF , propiedad de su esposa, Bernarda Enriqueta , a la ciudad de Zaragoza, y se hospedó en el Hotel Plaza Tulip Inn sito en la salida 310 de la Autovía A-2, estacionando el vehículo en el parking posterior del hotel. Al día siguiente, a las 9:20 horas, se reunió con el también acusado Luis Higinio , en las inmediaciones de una gasolinera correspondiente a una estación de servicio anexa al hotel. Tras un breve encuentro y después de repostar combustible con la furgoneta Volkswagen Transporter matricula ....XQH , en la que Luis Higinio había llegado al lugar conduciendo y que empleaba habitualmente para desarrollar su trabajo como pintor, ambos acusados se dirigieron hacia el vehículo Volkswagen Passat que continuaba estacionado en el parking posterior del hotel. Genaro Victorino abrió el maletero y Luis Higinio cogió de su interior una bolsa de plástico, para posteriormente regresar a la gasolinera donde había dejado estacionada su furgoneta Volkswagen Transporter, guardando la citada bolsa en la parte inferior del asiento del copiloto. Acto seguido emprendió la marcha inmediatamente hacia Madrid.
Durante el trayecto, aproximadamente a las 11:35 horas y a la altura del Punto Kilométrico 65 de la Autovía A-2, perteneciente al partido judicial de Guadalajara, la furgoneta conducida por Luis Higinio fue interceptada por agentes de la Brigada Central de Estupefacientes, quienes procedieron a la identificación de este último y el posterior registro de la furgoneta, hallando bajo del asiento del copiloto la bolsa que Genaro Victorino le había entregado, en cuyo interior fueron intervenidas cuatro bolsas más pequeñas que ocultaban casi 2.000 gramos de heroína, que, una vez analizada, resultó contener un total de 1055,88 gramos de heroína base. Dicha sustancia iba destinada a su posterior comercialización en el mercado ilícito en el que habría alcanzado, con su venta al por menor, un valor de 203.277,90 euros.
Contra la referida sentencia recurrió en casación la defensa de Genaro Victorino , formalizando un total de cuatro motivos, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal.
PRIMERO . 1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 18 de la Constitución y 238 y 11 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .
Alega la parte que en el presente procedimiento se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por haberse utilizado las intervenciones telefónicas como un medio de investigación prospectivo, dirigido, en una gran parte del mismo, a controlar a Genaro Victorino , a pesar de no mantener éste relación con las personas inicialmente investigadas, ni con las que posteriormente fueron apareciendo a lo largo de la investigación. El único motivo para intervenir el teléfono del recurrente habría sido la valoración personal, prohibida por la jurisprudencia, realizada con base en los antecedentes penales y sospechas del grupo policial, sin un soporte fáctico que las avalara.
La defensa cuestiona en su escrito de recurso el contenido y la motivación de los siguientes autos, al considerar que carecen de razones legitimadoras de las intervenciones telefónicas: auto de 7 de noviembre de 2013 del Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 (folio 414 de la causa); auto de 29 de noviembre de 2013 dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado de Central de Instrucción nº 5 (folio 553 de la causa); auto de 4 de diciembre de 2013 del mismo Juzgado (folio 579 de la causa); auto de 15 de enero de 2014 del mismo Juzgado Central de Instrucción (folio 666 de la causa); auto de 20 de febrero de 2014 también del Juzgado de Central de Instrucción nº 5 (folio 766 de la causa); y auto de 7 de mayo de 2014 del mismo Juzgado (folio 1005 de la causa).
Esas resoluciones las considera meramente prospectivas, sin una base indiciaria que permita fundamentar la limitación de los derechos fundamentales del recurrente, excepto el auto de 20 de febrero de 2014, en el que, en virtud del informe del Ministerio Fiscal se denegó la prórroga de la intervención del teléfono del ahora impugnante.
2. En el fundamento primero de la sentencia recurrida se examinan las cuestiones relativas a la posible nulidad de las intervenciones telefónicas, comenzando la Audiencia por aclarar cuál ha sido el origen de las investigaciones y la forma en que se iniciaron por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional.
Señala el Tribunal sentenciador que el procedimiento tiene su origen en las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo XXI de la Brigada Central de Estupefacientes, relativas a una organización criminal integrada por sujetos de origen turco, dedicada a la importación de partidas de heroína para su posterior distribución en territorio español, que determinaron la incoación de las diligencias previas 54/2013 tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción n° 5 de la Audiencia Nacional, en cuyo seno se dictaron los autos de intervención telefónica y las prórrogas, cuya nulidad ahora se pretende.
Las intervenciones se solicitan y se acuerdan en dos momentos distintos: en primer lugar, el de las comunicaciones de Genaro Victorino en relación con el entramado organizativo ubicado fuera de España, sobre todo en Turquía, de donde es natural el referido acusado, investigaciones en las que no aparecía el coacusado Luis Higinio ni la operación del transporte de heroína que a éste se le atribuye en connivencia con aquél; y en segundo lugar, una vez comprobado que los hechos que ahora se juzgan -el transporte de heroína realizado por el acusado Luis Higinio siguiendo órdenes de Genaro Victorino - eran ajenos al entramado organizativo que motivó la incoación de las diligencias previas n° 54/2013 del Juzgado Central de Instrucción n° 5, se acordó la inhibición parcial de las actuaciones a los Juzgados de Instrucción de Guadalajara para el conocimiento de los hechos relativos a la aprehensión el día 1 de julio de 2014 de la partida de heroína especificada en hechos probados, incoándose por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Guadalajara las diligencias previas n° 2778/2014, posteriormente transformadas en sumario n° 2/2015, al que consta unido testimonio íntegro de las solicitudes de intervención deducidas por la UDYCO, informes del Ministerio Fiscal, resoluciones judiciales, copias de los CD con las grabaciones y trascripciones policiales del resultado de las observaciones todo ello en relación con Genaro Victorino .
Señala la Audiencia que, tras haberse iniciado las investigaciones referentes a un presunto tráfico de heroína vinculado con una organización ubicada en Turquía, y una vez autorizadas las intervenciones telefónicas de terceros ajenos a los hechos objeto de nuestro procedimiento, se dictaron por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 los autos de intervención telefónica de 7 de noviembre de 2013, 29 de noviembre de 2013, de 4 de diciembre de 2013, de 15 de enero de 2014, de 20 de febrero de 2014 y de 7 de mayo de 2014, resoluciones que son las que trae a colación la parte recurrente a la hora de impugnar las intervenciones telefónicas.
El 7.11.2013 (folios 414 a 418) se dicta auto, previa petición de la UDYCO (Oficio e informe presentado el 25.10.2013 obrante en folios 346 y ss.) e informe favorable del Ministerio Fiscal (folios 405 y ss.) autorizando la intervención de las comunicaciones telefónicas que se practiquen a través del teléfono NUM000 , utilizado por el ahora recurrente Genaro Victorino ; esta intervención telefónica fue prorrogada por auto de 29.11.2013 (folio 553); extendiéndose por auto de fecha 4.12.2013 (folio 578 y ss.) a otros dos teléfonos: NUM001 y NUM002 ; la intervención de estos últimos números cesó por auto de 15.1.2014 (folios 663 y ss.), que prorrogó la del primero, dejándose también sin efecto esta intervención por auto de 20.2.2014 (folio 769 y ss.), previo informe del Ministerio Fiscal contrario a la concesión de la prórroga (folio 762).
Así las cosas, y tal como se advierte y concreta por el Tribunal sentenciador en el primer fundamento de la sentencia recurrida, se aprecia una primera fase de intervenciones telefónicas relativa a las investigaciones relacionadas con una organización turca de tráfico de drogas en las que se vio implicado el recurrente, Genaro Victorino , en la que se dictaron los cuatro primeros autos de escuchas que se citan en el recurso, comprendidos entre los meses de noviembre de 2013 y febrero de 2014. Sin embargo, el quinto auto que se cita, de fecha 20 de febrero de 2014, se pronuncia en sentido contrario a conceder la prórroga de la intervención de los teléfonos utilizados por Genaro Victorino , al entender el Ministerio Fiscal, y expresarlo así en su informe (contrario a los anteriores), que ya no aparecían indicios contra el sospechoso que justificaran la adopción de la medida.
Por consiguiente, se abandona en esa fecha la investigación contra Genaro Victorino en virtud del informe emitido por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, dos meses y medio después del cese de aquellas primeras intervenciones, como consecuencia de las sucesivas diligencias de investigación que prosiguió practicando la UDYCO en relación con otros implicados, de las que se daba cuenta periódicamente al Juzgado Central de Instrucción nº 5, se aportó un nuevo oficio/informe policial el 30.4.2014 (folios 886 a 1000), en el que se solicitó nuevamente la intervención del nº NUM000 utilizado por Genaro Victorino a la vista de los nuevos datos que se aportaban. En este caso sí fue favorable el informe del Ministerio Fiscal a la nueva intervención telefónica (folio 1003), acordándose entonces ésta por auto de fecha 7 de mayo de 2014 (folios 1004 y ss.) por un periodo comprendido entre el 7 de mayo y el 12 de junio de 2014, ambos inclusive, con respecto a la extensión NUM000 utilizada por Genaro Victorino .
Posteriormente, la medida se prorrogó y se extendió al IMSI NUM003 (Vodafone), utilizado igualmente por Genaro Victorino , por auto de 12 de junio de 2014 (folios 1192 y ss.), previa solicitud de la UDYCO (folios 1043 a 1176) e informe favorable del Ministerio Fiscal de fecha 11.6.2014 (folio 1187); ampliándose la intervención al IMEI NUM004 usado por Genaro Victorino por auto de 27 de junio de 2014 (folios 1243 y ss.), previa solicitud de la policía actuante (folios 1203 y ss) e informe favorable del Ministerio Fiscal de 26 de junio de 2014 (folio 1242).
A tenor de las dos fases de investigación practicadas mediante intervenciones telefónicas sobre el acusado Genaro Victorino , la Sala de instancia argumenta que las únicas intervenciones que procede examinar a los efectos de resolver el recurso suscitado son las autorizadas por auto de 7 de mayo de 2014 y su correspondiente prórroga, acordada por auto de 12 de junio de 2014. Pues las intervenciones de la primera fase hacían referencia a la investigación de una presunta organización de tráfico de heroína radicada en Turquía con la que aparecía implicado el recurrente. Sin embargo, una vez que esas investigaciones se abortaron con respecto al acusado fueron abandonadas hasta que surgieron nuevos datos relacionados con la posible intervención de Genaro Victorino con un tráfico de heroína ejecutado en España.
Las nuevas investigaciones practicadas en virtud del auto de 7 de mayo de 2014 se apoyaron en los datos obtenidos con motivo de las intervenciones telefónicas de un tercero, concretamente Luis Isaac , tratándose, según remarca la Audiencia, de diligencias de investigación ajenas y desconectadas de las primeras intervenciones telefónicas relativas a Genaro Victorino . Y es además en el curso de esa segunda fase de intervención telefónica (7 de mayo de 2014) y de su prórroga cuando se detecta una actividad delictiva concreta ajena a la que estaba siendo investigada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, por lo que éste se inhibió en su competencia a los Juzgados de Instrucción de Guadalajara, a la vista de los contactos de 30 de junio de 2014 entre Genaro Victorino y Luis Higinio -tres comunicaciones telefónicas que fueron reproducidas en el acto del juicio y constan trascritas en los folios 1257 y 1258 del Tomo III del testimonio remitido por el Juzgado Central de Instrucción nº 5- que desencadenaron de forma inmediata, esa misma tarde, el seguimiento del primero, y a primeras horas de la mañana del día siguiente la identificación del segundo y ulterior intervención de la heroína hallada en el vehículo que éste conducía.
3. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .
4. Pues bien, centrados ya en el examen en concreto del auto dictado por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 5 el 7 de mayo de 2014 y en el subsiguiente de prórroga suscrito el 12 de junio siguiente, argumenta la sentencia recurrida que en el auto 7 de mayo, al margen de la remisión a las informaciones policiales previas, se detallan los datos extraídos de las diligencias de investigación relacionadas en aquellos oficios de la unidad policial actuante, apoyadas en los seguimientos y trascripciones que se acompañan, oficios que integran un informe policial de más de cien folios que preceden al auto que ahora se examina.
El auto de 7 de mayo de 2014 especifica que "se está investigando una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, en concreto heroína, sirviéndose para ello de varios canales y vías de importación en España gestionados por los principales miembros de la organización, Vicente Olegario , y Luis Isaac . En este sentido, se han detectado nuevas vías de importación de heroína organizadas (...) De otra parte, Luis Isaac y Vicente Olegario mantienen contacto telefónico habitual, reuniéndose en repetidas ocasiones en el bar "El Puerto", que éste regenta. De las llamadas intervenidas en sus terminales telefónicos durante el mes de marzo se presume la participación de ambos en las referidas importaciones de heroína que Alejandro Urbano está organizando y a las que probablemente Luis Isaac aporte dinero para su financiación. En este sentido el 2 de abril Vicente Olegario llama al teléfono de Rodolfo Pablo para hablar con Luis Isaac e informarle de la reunión concertada para el día siguiente, 3 de abril, con Victorino Urbano y Genaro Victorino , usuario del número NUM000 , y que no tendría otra finalidad que la de tratar las importaciones de heroína.
Y en lo referente al auto de prórroga de 12 de junio de 2014, se especifica en él que Luis Isaac ha intensificado sus contactos con Genaro Victorino , con quien tiene previsto ejecutar importaciones de heroína, siendo uno de los posibles destinatarios de la sustancia para su posterior distribución Azucena Raimunda , alias Pecas , líder de un importante clan de etnia gitana dedicado a la distribución de grandes cantidades de estupefacientes en Andalucía, añadiendo que al margen de su relación con Luis Isaac y su papel de intermediario con Azucena Raimunda , Genaro Victorino dispone de otros contactos al objeto de suministrarle heroína. Así, se puede colegir de la conversación registrada el pasado 18 de mayo a quien se dirigen como " Millonario " en la que se hace mención al también investigado Vicente Olegario , quien les informó de que dispone de un transportista para el traslado de la heroína de Turquía a España; y también la conversación registrada el 5 de junio entre Genaro Victorino y un sujeto español que hace uso de un teléfono de la provincia de Ciudad Real.
Constatados estos datos, se muestra coherente y razonable la Sala de instancia cuando rechaza que las resoluciones examinadas sean prospectivas y estén fundadas en simples sospechas de carácter subjetivo, apreciando por el contrario la concurrencia de datos objetivos accesibles, expresados en las propias resoluciones y en los oficios policiales a que se remiten, que apuntan de forma objetiva y fundada a la conexión o presunta participación de Genaro Victorino en la organización y actividad delictiva investigada en las diligencias previas 54/2013 del Juzgado Central de Instrucción nº 5.
Se está, pues, ante lo que la jurisprudencia califica de buenas razones o fuertes presunciones auspiciadoras de una posible actividad delictiva con respecto al recurrente. Y es que todo apunta a que el acusado ha vuelto a contactar con la organización que desde Turquía se dedica al tráfico de heroína y que está participando en reuniones y encuentros con algunos de sus miembros que, lógicamente, han de interpretarse como un plausible intento de introducir la referida droga en nuestro país.
Ello se va confirmando progresivamente por las escuchas realizadas en los días siguientes del mes de junio, en las que como consecuencia de la intervención de las comunicaciones realizadas a través del número NUM000 utilizado por Genaro Victorino , se consigue finalmente averiguar el 30 de junio de 2014 (folios 1257 y 1258 del testimonio remitido por el Juzgado Central nº 5) un próximo contacto con el distribuidor de heroína Luis Higinio , en el curso de tres conversaciones entre Genaro Victorino y quien resultó ser el referido Luis Higinio , que son las dos personas acusadas en este procedimiento. De esas conversaciones se desprende que ambos quedan para hablar y que Genaro Victorino da determinadas instrucciones a Luis Higinio , que éste, al ser expresadas en clave, no comprende. Después Luis Higinio se persona en la puerta del domicilio de aquél y llama al timbre, lo que disgusta a Genaro Victorino .
A partir de estas conversaciones la policía actuante decide efectuar un seguimiento a Genaro Victorino que concluye con la intervención de la heroína y la detención de los dos acusados en esta causa, que se desgajó de la principal con el fin de investigar y enjuiciar este hecho concreto emergido de la investigación principal.
En este caso no se albergan, por tanto, dudas de que la medida de las intervenciones telefónicas era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que el imputado estaba vinculado y tenía conexiones importantes con una organización presuntamente dedicada al tráfico de heroína, era imprescindible para completar la investigación ahondar en la averiguación de esos contactos con el fin de acceder al núcleo de la actividad delictiva. Por último, al tratarse de un presunto delito grave ya que conllevaba una pena que podía superar fácilmente los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba igualmente el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Como complemento de lo anterior, y aunque, como se ha anticipado, la ruptura o desconexión temporal que hubo entre la primera fase de investigación y la segunda impide hablar ya de una posible contaminación de una a otra al tratarse de dos investigaciones con su propios indicios y autonomía, tampoco puede admitirse, en contra de lo que alega la parte recurrente, que el primer auto dictado para investigar telefónicamente a Genaro Victorino , de fecha 7 de noviembre de 2013, careciera de motivación ni de razones fundadas para acordar la medida cercenadora de derechos fundamentales.
En efecto, el oficio/informe policial formalizado para solicitar las intervenciones telefónicas refiere que durante la vigilancia establecida el día 4 de octubre de 2013 en las inmediaciones del domicilio de Aquilino Jose , padre de Prudencio Casiano , se pudo observar que a las 17.50 horas salía de dicha vivienda el sujeto de origen turco Genaro Victorino , con domicilio en la CALLE000 n° NUM005 - NUM006 , NUM007 , de la localidad de Alpedrete (Madrid), quien vestía polo a rayas de colores amarillo y blanco y portaba una bandolera. También se constató que el mismo permanecía en actitud vigilante, con el rictus serio, inspeccionando su entorno detenidamente, para finalmente alejarse del lugar por la avenida de Orcasur.
Resalta la policía que este individuo es sobradamente conocido por los funcionarios policiales por sus actividades relacionadas con el tráfico de heroína a gran escala en España, estando estrechamente relacionado con las organizaciones turcas dedicadas al tráfico de heroína. Ha sido detenido en las siguientes ocasiones: el 1 de enero de 1998 en el aeropuerto de Barajas por la Guardia Civil cuando pretendía transportar a Estambul (Turquía) trece millones de pesetas y ciento veintiocho mil marcos alemanes; el 29 de febrero de 1999 fue detenido en Madrid por el C.N.P. en relación con el decomiso de diez kilogramos de heroína que iban a ser suministrados a un clan de etnia gitana, incautándosele en su domicilio cinco millones de pesetas y una pistola del calibre 22; el 3 de noviembre de 2005 fue detenido en Madrid por falsificación de documentos y orden de detención e ingreso en prisión dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera, Ejecutoria n° 72/2004), verificándose además que utilizaba un pasaporte falso.
Reseña también la policía que ya con anterioridad Genaro Victorino y Prudencio Casiano habían estado comunicándose telefónicamente. En concreto, el día 2 de octubre, a las 15.58 horas, Prudencio Casiano le envía un mensaje sms al teléfono NUM000 en el que le informa que se encuentra en Madrid. Poco más tarde, a las 17.16 horas, Genaro Victorino le llama al parecer desde un locutorio para confirmarle que en estos días irá a verle.
Igualmente el 6 de octubre, a las 19.56 horas, Prudencio Casiano le envía un mensaje sms a su teléfono en el que le remite una relación numérica, muy posiblemente un código correspondiente a un pago de dinero, por lo que la policía infiere que Genaro Victorino se encontraba a la espera de que Prudencio Casiano le realizase un pago de dinero atribuible a una deuda contraída probablemente por una entrega anterior de sustancia estupefaciente.
Se consigna además en el informe policial que la relación entre Prudencio Casiano y Genaro Victorino no es reciente, sino que en otras ocasiones anteriores ha sido visto acudiendo al domicilio de Aquilino Jose en la CALLE001 n° NUM008 , al objeto de reunirse con Prudencio Casiano , el hijo de Aquilino Jose .
Todo ello, precisa el informe policial, permite inferir que Genaro Victorino es el amigo de " Palillo " (al parecer, apodo de Marino Eusebio , folio 347), al que se refieren en la conversación del 5 de octubre a las 13.22 horas, siendo pues uno de los proveedores de heroína de Prudencio Casiano y del " Palillo ", lo que explica su presencia en casa de Aquilino Jose .
Los aspectos nucleares de los datos que se acaban de describir han sido recogidos en el auto judicial dictado el 7 de noviembre de 2013 para autorizar las intervenciones telefónicas del ahora recurrente y de otros. Debe, pues, concluirse que se trata de una resolución motivada dado que concurrían sólidas razones para colegir que Genaro Victorino sí mantenía vínculos significativos con la red de tráfico de heroína que se estaba investigando.
Así pues, y en virtud de todo lo que antecede, el motivo se desestima.
SEGUNDO . 1. En el segundo motivo se invoca, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo.
En primer lugar, alega la parte que se le ha privado de la doble instancia penal, infringiendo así lo dispuesto en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecida por ley 41/2015, que regula el recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales. Ello imposibilitó que se planteara la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. El rechazo de ese cauce procesal supone, para la parte recurrente, la vulneración del derecho a la segunda instancia penal.
La queja de la parte carece de fundamento, toda vez que la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, dispone que se aplicará sólo a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Por lo cual, habiéndose incoado este procedimiento con anterioridad a que la ley entrara en vigor, es claro que no cabe operar en este caso con la nueva normativa relativa a la implantación de la doble instancia penal.
2. En segundo lugar, denuncia la defensa la defectuosa grabación de de la vista oral del juicio, circunstancia que podría generar indefensión al no ser posible conocer determinadas manifestaciones de testigos y peritos, lo cual tendría como consecuencia la declaración de nulidad del juicio.
Señala el recurrente que puso en conocimiento del Tribunal de instancia el mal estado de la copia de la grabación del acta del juicio, pudiendo incluso comprobar personalmente en la sede de la Audiencia que en el original la grabación también estaba defectuosa, pese a lo cual se les emplazó para que formalizaran el recurso. Al parecer, los defectos en la grabación también se producen en otras ocasiones, especialmente, según la parte, cuando se practican en los juicios declaraciones testificales y periciales a través de videoconferencia, supuestos en que se incrementan las dificultades de audición debido a las distorsiones del sonido.
Todo lo cual -denuncia el recurrente- impide o dificulta la revisión del resultado del juicio en otras instancias, derivando en la infracción del derecho a un juicio justo, al afectar las deficiencias a la calidad de la supervisión del análisis de la prueba y al control de la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Pues bien, al pormenorizar sobre el caso concreto, se queja el recurrente de que se hace casi imposible controlar los aspectos relativos a la posible ruptura de la cadena de custodia y a los primeros análisis de la sustancia estupefaciente, ya que resulta muy difícil escuchar las manifestaciones de los peritos oficiales que intervinieron en los análisis y la recepción de la droga (minutos 11,52 y ss.), especialmente la deposición del perito 92.747.
Y también denuncia la defensa como inaudibles las declaraciones de los policías locales de Alpedrete (minutos 11,37 y ss.), circunstancia que tiene relevancia porque se trata de unas manifestaciones que introdujeron un dato muy importante en el plenario, que se analizará en el apartado de la presunción de inocencia. Se refiere con ello la parte a que cuando fue detenido Genaro Victorino el día 1 de julio de 2014, tras la persecución policial en Alpedrete, el acusado no estaba solo, sino que, según la policía local, se encontraban en el suelo uno de los ocupantes del coche y uno de los policías, que le apuntaba con una pistola, mientras el conductor del coche policial perseguía al vehículo que se había dado a la fuga. Esa persona que estaba en el suelo no aparece consignada en los atestados y no es mencionada por ninguno de los policías intervinientes, ni por el Instructor. Por todo lo cual, solicita la parte impugnante que se declare la nulidad y repetición de la vista oral del juicio.
Frente a las quejas de la defensa, y a pesar de que es verdad que las videoconferencias presentan una dificultad importante de audición, y en algunos fragmentos resultan ininteligibles, lo cierto es que se ha extendido un acta del juicio en la que se recogen con cierta extensión las declaraciones de los peritos que intervinieron en el juicio, no siendo difícil apreciar, dada la claridad del acta escrita en ordenador, cuáles fueron los puntos principales de sus declaraciones. Y de otra parte, como se verificará en su momento, no constan indicios de que se haya dado un supuesto de ruptura de la cadena de custodia, a tenor de las actas que figuran en la causa y de los argumentos de queja que expone la defensa.
Y en cuanto a lo depuesto por los policías locales de Alpedrete, algunas de las declaraciones prestadas se escuchan sin dificultad. Sin que, por otra parte, el acusado haya aportado datos concretos que constaten una indefensión material del acusado, puesto que ni siquiera se argumenta la relevancia que pudiera tener, en el caso de que ello fuera así, que hubiera otra persona en el vehículo del recurrente, hipótesis que no desvirtúa ni devalúa la consistente prueba de cargo testifical y pericial que contra el acusado concurre en la causa.
3. En tercer lugar, y como último submotivo del motivo segundo, invoca la defensa que no se practicó en el plenario la prueba consistente en la declaración como testigos de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la Comisaria de Guadalajara, que según el atestado (folio 210) formaron parte del control establecido el día 1 de julio de 2014 en el Km. 65 de la A-2, dirección Madrid, donde fue detenido el coacusado Luis Higinio .
Subraya la parte que esa prueba fue propuesta por la defensa y aceptada y acordada por la Sala para que se practicara en la vista oral del juicio, pese a lo cual no se practicó, constando en el plenario que el control en la autovía A-2 lo habían establecido policías uniformados.
La queja no puede sin embargo atenderse. En primer lugar, porque tal como admite la parte en su escrito de recurso, esa prueba testifical ni se practicó en el plenario ni la defensa que la propuso formuló protesta alguna por el hecho de que se omitiera su práctica, ya que según da a entender ni siquiera se cercioró de la falta de esa prueba en el periodo probatorio. De modo que no se quejó de esa omisión hasta el momento del informe oral final, que fue cuando se percató de que no habían declarado los policías propuestos, comprobando en el Juzgado el letrado defensor varios días después del juicio que los funcionarios propuestos no pertenecían a la comisaría de Guadalajara.
Por consiguiente, al no haber comparecido los funcionarios a la vista oral por no haber sido citados debidamente y no formular protesta alguna al respecto la defensa, es claro que no puede alegar ahora una indefensión que ha sido propiciada por sus propias omisiones en el trámite donde tenían que practicarse las diligencias y reclamar por ello en el caso de que así no se hiciera.
Y en segundo lugar, la prueba no puede considerarse relevante ni necesaria para el ejercicio del derecho de defensa desde el momento en que el abogado defensor ni siquiera se percata de su omisión en la fase probatoria del plenario, signo inequívoco de que no era un elemento probatorio trascendente para ejercitar con garantías y eficacia el derecho de defensa.
Por lo tanto, es claro que no puede hablarse de la infracción del derecho a un juicio con todas las garantías, rechazo que ha de extenderse a las quejas relativas a algunas negativas de la Presidenta del Tribunal a las pretensiones procesales de la parte o en relación con las sugerencias de la Presidenta para que la defensa renunciara a algún testigo, incidencias que, por su contenido y los términos indefinidos en que las describe la parte recurrente, no pueden considerarse como una vulneración de ningún derecho fundamental.
En consecuencia, el motivo resulta inviable.
TERCERO.1. El motivo tercero lo dedica el recurrente a denunciar, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , centrando fundamentalmente sus alegaciones en la ruptura de la cadena de custodia con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida en poder del acusado no recurrente Luis Higinio .
En efecto, la parte sostiene que la ruptura de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.
La defensa aduce que de las declaraciones de los policías y peritos que tuvieron contacto con la droga en el presente procedimiento, así como del contenido de las actas obrantes en las actuaciones, no puede mantenerse con total seguridad que la droga posteriormente analizada sea la misma que se aprehendió en poder de Luis Higinio el día 1 de julio de 2014, por entender que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia en la fase inicial del recorrido de dicha sustancia.
La parte recurrente alega que mediante oficio de 29 de septiembre se remiten al Juzgado 3 actas relacionadas con la cadena de custodia de la droga desde su incautación hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología (folios 2.802 y ss. de la causa principal). Dichas actas figuran incorporadas al procedimiento de Guadalajara en los folios 414 a 417. Se consigna en el recurso que el contenido de las mismas es muy claro en cuanto a la constancia del traslado de la sustancia desde la A-2 hasta las dependencias de la Comisaría provincial de Guadalajara. E igualmente sobre su transporte hasta una farmacia de esa ciudad para pesarla y su traslado posterior a las dependencias de la Comisaría General de Policía Científica, depositándose seguidamente los paquetes en los calabozos de la Comisaría de Policía Judicial. Todo ello a lo largo de la mañana del día 1 de julio de 2014.
A continuación figura la segunda acta, folio 416, de 7 de agosto de 2014. Según la cual los policías NUM009 y NUM010 recogen de los calabozos de la Policía Judicial 4 paquetes que transportan al Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses. Y después una tercera acta, folio 417, de 7 de agosto de 2014, que se extiende en las Rozas en el Instituto de Toxicología, correspondiendo a la recogida de los cuatro paquetes entregados por los policías anteriores.
Remarca la parte recurrente que hasta aquí todo está correcto y el encaje de las actas es perfecto. Sin embargo, objeta que después que, en la vista oral del juicio, en el curso del desarrollo de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, afloraron algunas contradicciones que la parte enfatiza en el escrito de recurso relacionadas con los distintos horarios que fueron señalados por los testigos policiales.
2. Pues bien, lo primero que conviene resaltar con respecto a las objeciones que formula la parte recurrente es que, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de casación, la defensa en ningún momento del procedimiento penal, ni siquiera en la calificación provisional ni tampoco en las cuestiones previas del juicio, se refirió a una posible nulidad procesal relacionada con la custodia y traslado de la sustancia estupefaciente que derivara en una nulidad probatoria. Sólo aludió a esta cuestión al formular sus calificaciones definitivas al final de la vista y después en el informe oral. De ahí que el Ministerio Fiscal atribuya a la parte recurrente mala fe procesal y solicite la aplicación del art. 11 de la LOPJ . Y en el mismo sentido se pronunció la sentencia recurrida al replicar a las alegaciones que hizo la parte al final del juicio.
Ello ya sería, pues, suficiente para descartar los argumentos exculpatorios de la parte recurrente. Sin embargo, a ello debe añadirse que la defensa centra sus objeciones en poner de relieve, una vez que admite que las actas de intervención y traslado de la droga son correctas, en enfatizar las contradicciones en que incurrieron los funcionarios policiales en sus declaraciones del plenario en lo concerniente a los distintos horarios que reseñaron los funcionarios al referirse a sus movimientos tanto con motivo de la persecución y control de la acción delictiva como con ocasión del traslado de la sustancia estupefaciente.
La prueba testifical relativa al caso concreto ha resultado diáfana en orden a la vigilancia y persecución de ambos acusados por parte de los funcionarios policiales. De forma que presenciaron tanto el traslado de los paquetes de heroína de un coche a otro en la gasolinera de Zaragoza como la circulación del vehículo que transportó la droga por la A-2, hasta que finalmente fue parado a la altura del kilómetro 65, sorprendiendo al acusado Luis Higinio con la heroína en el interior del coche y deteniendo después al ahora recurrente cuando regresaba desde Zaragoza a la localidad de Alpedrete. A todo lo cual han de sumarse las expresivas e inequívocas conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos en las fechas previas a la operación de transporte de la sustancia estupefaciente.
Así las cosas, las pruebas de cargo resultaron plurales, consistentes y concluyentes en cuanto a su contenido incriminatorio, al tratarse de un delito que puede considerarse flagrante en cuanto a su descubrimiento e intervención de la sustancia estupefaciente.
Sin embargo, como sucede en estos casos de flagrancia delictiva, la parte recurrente, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, suele optar frente a la transparencia y claridad del hecho delictivo, por explorar a fondo en el contenido de las diligencias policiales con el fin de hallar contradicciones, omisiones e incongruencias que devalúen el resultado probatorio y el procedimiento mediante el que se ha obtenido.
En este caso en el recurso de casación se ponen de relieve las contradicciones en que pudieron incurrir los diferentes policías que intervinieron en la operación con respecto a los horarios que se plasman en las actuaciones. Se alega así, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, que si bien las actas de intervención y traslado de la droga son correctas, afloran en el plenario numerosas contradicciones en los testimonios policiales con respecto a los horarios de sus movimientos, tanto en los relativos a la práctica de la vigilancia y control final de la operación como al traslado de la heroína intervenida, resaltando las discordancias de horarios entre algunos de los policías como en el contenido interno de alguno de sus testimonios.
Pues bien, con respecto a ello debe replicarse, según ya se ha hecho en algunas ocasiones anteriores por esta Sala, que como puede fácilmente comprenderse resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio asomen algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses o años (dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto en los mismos términos en dos ocasiones distintas por una misma persona, ni tampoco testigos presenciales diferentes de un mismo hecho lo narran de igual manera y con el mismo contenido. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en un acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.
Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano una prueba testifical por el hecho de que no coincidan los tiempos concretos que refieren los testigos sobre el traslado de una sustancia estupefaciente de un centro oficial a otro, o porque las manifestaciones de los diferentes agentes policiales no coincidan puntualmente con los datos que se han plasmado dos años antes en un atestado o en unas actas que obran en el mismo.
En el supuesto que nos ocupa, la defensa del acusado hace especial hincapié en su escrito de recurso en las discrepancias o falta de coincidencia entre los datos que figuran en las actuaciones sobre los horarios correspondientes a la entrega y recogida de la sustancia estupefaciente para que fuera tasada y analizada en un centro oficial y lo que depusieron en el plenario los funcionarios policiales. Sin embargo, como bien dice el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, la compulsa de los horarios que rememoran los agentes dos años después de los hechos con lo que se reseña en el ticket de una báscula de una farmacia carece de toda garantía de certeza y fiabilidad. En primer lugar, porque es factible que el tiempo marcado por la báscula no sea el correcto, ya sea porque no esté bien regulado el temporizador o porque no esté actualizado con el cambio de hora, o por otras múltiples razones. Y en segundo lugar, tampoco puede exigírseles a los funcionarios que recuerden pasado el tiempo cuáles fueron los tiempos concretos de sus intervenciones ni el lugar en que se hallaban en cada momento de su labor policial.
Y lo mismo puede decirse de las diferentes y singulares conjeturas que se plasman en el recurso sobre hipotéticas contradicciones en que habrían podido incurrir los testigos policiales. Por ejemplo, cuando se alega que en una fase anterior del proceso alguno de los testigos dijo que quien extrajo la bolsa del coche del recurrente para trasladarla al otro vehículo fue el recurrente, mientras que en la vista oral manifestó que fue el otro coacusado. Como puede fácilmente comprenderse, lo relevante es que ambos se dirigieron al turismo de Genaro Victorino para cambiar de coche la bolsa con la droga; que fuera el propio Genaro Victorino o Luis Higinio el que, una vez abierto el coche, extrajera la bolsa con la heroína resulta un dato indiferente e intrascendente para el resultado probatorio, y del que no es fácil además acordarse transcurridos un par de años desde que se ejecutó esa acción.
Por consiguiente, la argumentación probatoria de la parte concerniente al traslado de la droga, a su pesaje y al análisis posterior carece de relevancia a los efectos de refrendar o desvirtuar los hechos nucleares de la acción delictiva. Y lo mismo puede decirse de las elucubraciones y conjeturas sobre datos accesorios que se formulan en el escrito de recurso.
Sólo cabe, pues, considerar debidamente enervada la presunción de inocencia a tenor de la prueba de cargo que obra en la causa referente al sustrato fáctico de los diferentes elementos del delito por el que recayó la condena.
Se rechaza por tanto este motivo de casación.
CUARTO . 1. En el último motivo del recurso invoca la parte, bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del C. Penal .
En el fallo de la sentencia decidió el Tribunal de instancia decretar el comiso del dinero intervenido a los acusados. Y en el último párrafo del "factum" de la sentencia se declara probado que agentes pertenecientes a la Brigada Central de Estupefacientes procedieron, previa autorización judicial, a la entrada y registro del domicilio del acusado Genaro Victorino , sito en la localidad de Alpedrete (Madrid), donde se halló y ocupó la cantidad de 11.700 euros en efectivo (producto de su actividad ilícita).
Ahora, en el escrito de recurso, impugna la defensa del acusado el comiso de los 11.700 euros intervenidos en la vivienda del recurrente con el argumento de que no es de su propiedad, sino que pertenece a su esposa, Bernarda Enriqueta .
Aduce al respecto que, al margen de que el dinero no se hallaba oculto cuando se practicó el registro domiciliario, pertenecía a su esposa, que ha trabajado durante toda su vida, ejerciendo desde hace años como Agente de la Propiedad Inmobiliaria (colegiada nº 1613) y como perito judicial, aportando la parte documentación relativa a la cuenta corriente de Bernarda Enriqueta y a su actividad laboral.
También alega que las provisiones que recibe su esposa en calidad de perito se cobran en efectivo, con entrega de carta de pago por parte de los Juzgados, y aclara que el efectivo lo tiene en casa, entre otras razones, porque tiene que efectuar determinados pagos como consecuencia de su trabajo. La defensa considera, pues, que han sido mal aplicados los referidos preceptos relativos al decomiso al no existir indicios ni prueba alguna de que el dinero procediera de ninguna actividad ilícita del recurrente, cuestionando los razonamientos que vertió la Audiencia sobre ese extremo concreto de la sentencia recurrida.
2. Frente a lo objetado en el recurso, conviene advertir en primer lugar que la parte ha cuestionado en este motivo la sentencia recurrida por el cauce de la infracción de ley, por lo que han de permanecer incólumes los hechos declarados probados, según archiconocida jurisprudencia de esta Sala debido a su reiteración diaria. Esta inamovilidad fáctica impide lógicamente modificar en este trámite el juicio de subsunción y la condena que del mismo se extrae.
A mayores, también conviene subrayar que la Audiencia explicó en el fundamento cuarto de su sentencia que el dinero intervenido en la detención y en el registro de la vivienda de Genaro Victorino no pertenece a su esposa, pues, siendo una máxima de experiencia que no se efectúan reintegros del dinero depositado en cuentas bancarias en cantidades tan importantes -casi 12.000 € en el presente caso- para ocultarlo o mantenerlo en el domicilio, sino para el pago más o menos inmediato de los gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios.
También se hace hincapié en la sentencia en que el dinero intervenido en el domicilio estaba oculto en una mochila y en un bolso bandolera. A esto debe añadirse que la esposa que lo reclama como suyo no acreditó, según especifica la Audiencia, la causa concreta de haber estado realizando sucesivas extracciones de dinero de su cuenta para guardarlo en la vivienda.
En virtud de lo expuesto por el Tribunal sobre la verificación probatoria de la procedencia del dinero, este último motivo del recurso debe también rechazarse.
QUINTO . En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Genaro Victorino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, de fecha 13 de junio de 2016 , dictada en la causa seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de heroína en cantidad de notoria importancia, sentencia en la que fue condenado el referido impugnante. 2º) Se imponen al recurrente las costas de esta instancia. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez Juan Saavedra Ruiz