Documento LTM6.198.018

Doctrina

TEXTO

Este trabajo constituye un estudio comparado sobre el principio de legalidad penal. En concreto, se presentará una aproximación doctrinal y jurisprudencial a este principio desde las culturas legales continental y anglosajona, siguiendo asimismo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como punto de aproximación normativo entre ambas tradiciones jurídicas. Se pretende de este modo ofrecer una nueva perspectiva al estudio del principio de legalidad penal, partiendo de la anunciada confrontación ley formal vs. law in action, que se torna en complementariedad a partir de la refundamentación del principio de legalidad penal propuesta en esta monografía.
El principio de legalidad penal ha sido desde la Ilustración el fundamento de la llamada libertad de los modernos. En efecto, su existencia como corolario de un Derecho penal liberal ha permitido que formulaciones repetidas en los primeros cursos de todas las facultades de derecho tales como "el Código penal es una Constitución en negativo" o "todo lo que no está prohibido está permitido", se conviertan en máximas que todo jurista reconoce como inherentes a los presupuestos de un Estado democrático de Derecho. Por tanto, la preeminencia de la legalidad penal, entendida tanto en su vertiente programática de principio constitucional como desde la perspectiva de derecho fundamental que sirve de garantía para el ciudadano, se ha convertido desde la Ilustración en un elemento esencial para el desarrollo de un garantismo penal regido por la máxima del principio general de libertad.
Ahora bien, volviendo a la frase de Benjamin Constant, deberíamos preguntarnos si el principio de legalidad entendido estrictamente en su significado liberal puede ser fundamento de la libertad de los posmodernos. Este es el interrogante que motiva la realización de este trabajo donde, partiendo de una serie de cambios en los presupuestos de partida del Derecho penal liberal, se pretende ofrecer una propuesta destinada a reforzar el contenido esencial del principio de legalidad penal en un contexto político-social, el propio de la posmodernidad, en el que existen determinados obstáculos que podrían relativizar su importancia. En este sentido, dos son los riesgos que, a partir del análisis realizado en este trabajo, pueden permitir un debilitamiento o vulneración del significado garantista del principio de legalidad penal.
En primer lugar, el inicio de este trabajo coincide con un momento de crisis de legitimidad, además de legalidad, en el Estado español consecuencia, a su vez, de la situación de conflicto político, social y económico originado a nivel global por el estallido de la Gran Recesión que se ha convenido situar a principios del año 2008. Centrando la argumentación en la situación de crisis de legalidad política en el Estado español, es de especial importancia reconocer la pérdida de soberanía en el ámbito de la Unión Europea como consecuencia de la consolidación del proceso de integración comunitaria, especialmente a partir de la firma del Tratado de Maastricht en 1992. Dicha tendencia ha venido marcada por una progresiva desprotección de los derechos y libertades de los ciudadanos de los Estados parte, la cual se ha visto reforzada por la hegemonía del pensamiento neoliberal en la Unión Europea que, a partir de una lógica puramente financiera, ha permitido una limitación en los derechos sociales de los ciudadanos.
Así pues, sin dudar de la existencia de otras consideraciones ideológicas, ha sido la comúnmente razón económica, aceptada por los parlamentos nacionales, la que ha venido debilitando el contenido político del concepto de soberanía popular. De acuerdo con lo expuesto, cabría preguntarse si esta práctica podría extenderse en lo relativo al Derecho penal, tradicionalmente vinculado al concepto de soberanía popular por su limitación del ius puniendi al ámbito estrictamente estatal. Si el concepto de soberanía continua viéndose minusvalorado desde esta primacía del pensamiento neoliberal, podría debilitarse el contenido esencial del principio de legalidad penal, en base a la progresiva preeminencia de la razón económica mencionada.
Así las cosas, debe remarcarse que la crítica a la Unión Europea contenida en estas páginas no proviene de una postura antieuropea ni euroescéptica, sino todo lo contrario: en este trabajo se discute la legitimidad actual de las instituciones comunitarias precisamente porque se reconoce la necesidad de que el proceso de integración europea sea un camino sin retorno. De hecho, no ha habido mayor generador de euroescépticos en los últimos años que el conjunto de políticas monetarias, sociales o humanitarias desarrolladas por la Unión Europea. En consecuencia, es del todo necesario repensar el rumbo tomado por la Unión Europea, superando las propuestas tradicionales condensadas en la máxima más Europa, sustituyéndola por axiomas más adecuados como la construcción de otra Europa. Como puede apreciarse fruto de la gestión de la crisis en Grecia o del propio Brexit, los derroteros actuales de la Unión Europea parece que sólo pueden terminar en una progresiva diáspora de lo que en su día fue un proyecto compartido de integración política y solidaridad entre Estados.
En segundo lugar, el principio de legalidad penal se enfrenta en la actualidad-tomando como marco de referencia el ordenamiento jurídico español- a un progresivo debilitamiento de su dimensión democrática. Sobre este particular, y considerando las tendencias político-criminales de las modernas reformas penales, entiendo que las aspiraciones de máxima libertad derivadas del principio pro libertate se han visto del todo desatendidas por una legislación penal que, de forma sistemática, ha infringido tanto las garantías políticas como técnicas derivadas del principio de legalidad penal. Se ha debilitado pues la razón democrática del principio de legalidad como consecuencia de una técnica legislativa contraria al concepto de seguridad jurídica así como por un rigor punitivo innecesario, como puede deducirse del análisis de las penas y medidas de seguridad desde la conexión entre los principios de legalidad y proporcionalidad. Así pues, la crisis de legalidad política derivada de la minusvaloración del concepto de soberanía popular tiene asimismo como consecuencia un déficit de legitimidad democrática por una política-criminal autoritaria y retrograda.
Como respuesta a estos riesgos en relación con la protección del contenido esencial del principio de legalidad penal se desarrollarán en la Parte I de este trabajo los "Fundamentos Políticos y Metodológicos para una aproximación crítica al Derecho penal comparado", donde se pretende establecer una serie de criterios orientadores para realizar la aproximación iuscomparativa propuesta en esta obra. La finalidad es integrar la dimensión democrática del estudio a partir de un desarrollo metodológico que permita la coexistencia de los distintos órdenes jurídicos estudiados en esta monografía.
En esta primera parte de la investigación, se abordará en el Capítulo I, titulado "Legitimidad política y legalidad penal: El Derecho penal entre la defensa de la soberanía y la integración en la Europa de los intereses financieros", el escenario de crisis de legitimidad política en el ámbito europeo. Se discutirá, en este sentido, la preeminencia de un lenguaje técnico basado en una razón económica, como parte integrante de la progresiva burocratización de la Unión Europea. Todo esto será discutido dentro del contexto ideológico fruto de la hegemonía del neoliberalismo en el ámbito comunitario. Sobre esta cuestión, se hará una reflexión respecto de las insuficiencias metodológicas de la armonización legislativa en materia penal, dada su excesiva vinculación a los intereses financieros de la Unión Europea y las dudas que plantearían desde la perspectiva de su legitimidad democrática.
Realizada esta reflexión, se pasará a estudiar el papel de la doctrina penal en un contexto de crisis de legitimidad y legalidad como el expuesto. Se debatirá en este sentido sobre la imposibilidad de asumir la función de la dogmática penal como mero recurso apriorístico basado en su estudio como disciplina técnica. Del mismo modo, serán cuestionadas aquéllas propuestas dogmáticas, como por ejemplo las tesis neofuncionalistas sistémicas, donde parece transponerse al ámbito de la dogmática penal la preeminencia del pensamiento neoliberal referida anteriormente.
Como respuesta a estos debates, se defenderá la necesaria vocación crítica del Derecho penal, recuperando el concepto de ideología como elemento esencial de legitimación democrática, sustraído en esta crisis de legitimidad política por la lógica técnico-financiera propia del pensamiento neoliberal. De este modo, y a partir de la función crítica y controladora de la dogmática penal, se presentará una propuesta de legalidad penal integrada, basada en la lucha por los derechos y libertades públicas -entendiendo en este concepto incluidos los derechos sociales- para así ofrecer una orientación al estudio que permita superar la actual crisis de legalidad política, derivada de la pérdida de soberanía, a partir de un planteamiento material de garantismo penal. En este sentido, se expondrá el concepto de estricta legalidad como fundamento político de este trabajo.
En el Capítulo II, titulado "La norma penal como law in action: una aproximación desde el Derecho penal comparado", se ofrecerá un acercamiento a distintas cuestiones de tipo conceptual tradicionalmente asociadas a las bases metodológicas de un estudio de Derecho penal comparado. Siendo éstas cuestiones más bien preliminares, el punto fuerte de este capítulo es la propuesta de una serie de premisas metodológicas que permitan desarrollar un método válido para recuperar la razón democrática del principio de legalidad penal, recibiendo por ello la denominación de método democrático, a partir del cual se pretende elaborar una refundamentación del principio de legalidad penal. Este carácter democrático se buscará integrar mediante la remisión al principio general de libertad y la seguridad jurídica como garantías en su desarrollo, pero también respetando la pluralidad de los órdenes jurídicos estudiados en este trabajo, de forma que la aproximación realizada permita un análisis estructural no-discriminatorio, incorporando los distintos rasgos inherentes de las culturales legales estudiadas a partir de su comprensión dialéctica.
Es por ello que la fundamentación metodológica parte de los presupuestos estructurales del principio de legalidad penal propios de la Ilustración, como son el principio general de libertad y el concepto de seguridad jurídica, asumidos por la cultura legal continental. No obstante, mediante el método democrático se pretende integrar en su significado cuestiones próximas a la cultura legal anglosajona como el tratamiento del precedente interpretativo o los límites de la interpretación de las normas penales por los tribunales. A partir de esta propuesta, será expuesto el concepto de law in action como fundamento metodológico que integre de forma democrática los rasgos expuestos, y que permita así acometer la refundamentación del principio propuesta en este trabajo.
La Parte II de este trabajo, titulada "Estudio comparado del principio de legalidad penal", contiene la aproximación iuscomparativa propuesta en esta monografía. Para ello y, en primer lugar, se presentará una visión panorámica del principio de legalidad penal en la cultura legal anglosajona, ofreciendo de forma previa un recorrido por el marco político-constitucional y el sistema de fuentes del Derecho penal inglés. Si bien son cuestiones que no se engloban de forma estricta en la descripción del significado del principio de legalidad penal, su introducción en el trabajo resulta necesaria para entender de forma plena el estado actual del principio en el Derecho penal inglés como integrante del ámbito jurídico del common law.
De acuerdo con lo expuesto, en el Capítulo III, titulado "Un nuevo escenario normativo en el Derecho penal inglés", se describirá el reconocimiento del principio de legalidad en el art. 7 de la Human Rights Act 1998, texto legal que transpone al ordenamiento jurídico británico el contenido del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La importancia de este texto radica en su función actualizadora del ordenamiento jurídico británico, puesto que introduce un estándar interpretativo para su desarrollo normativo. Asimismo, en relación con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Human Rights Act establece respecto de los tribunales británicos la obligación de observar un desarrollo del case law coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.
Posteriormente, en el Capítulo IV, titulado "La evolución del sistema de fuentes en el Derecho penal inglés: La tensión entre el case law y la codificación", será descrito el sistema de fuentes del Derecho penal inglés, a partir de la tensión existente entre la primacía del case law y los intentos de desarrollar una codificación penal. En este sentido, serán explicadas las fuentes legales de la cultura legal anglosajona, concretando su funcionamiento en el ordenamiento jurídico-penal inglés, de acuerdo con la complementariedad entre las normas penales elaboradas a partir de disposiciones legislativas (Statutory Offences) y las que derivan de la interpretación o creación del case law (Common Law Offences). Sobre ambas fuentes normativas, se referirán sus principales rasgos, así como las insuficiencias que puedan haber sido detectadas por la moderna doctrina anglosajona. En este sentido, será necesario detenerse en el debate abierto por la Law Commission en Reino Unido sobre la posibilidad de desarrollar una codificación en el sistema penal inglés, a partir de la discusión entre los sectores partidarios y detractores de llevarla a cabo.
Finalmente, el Capítulo V, titulado "El significado del principio de legalidad como elemento central del concepto rule of law: desarrollo en la cultura legal anglosajona", realiza una aproximación al contenido esencial del principio de legalidad penal a partir de su centralidad como integrante del concepto rule of law. Con este propósito se abordará el significado de este concepto constitucional en la cultura legal anglosajona, a través de las distintas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales que han orientado su evolución. A partir de esta exposición, pasará a integrarse el contenido esencial del principio de legalidad penal como elemento central del concepto rule of law, dada la importancia de la dimensión política o democrática en su desarrollo.
Por lo que respecta al contenido esencial del principio de legalidad penal, será estudiada la vigencia temporal del principio a partir de la prohibición de retroactividad, así como los requisitos de certeza y seguridad jurídica representados por la máxima fair warning. Para el desarrollo de esta exposición, será necesario considerar la interacción de estos elementos esenciales del principio de legalidad penal, no únicamente desde la perspectiva de las disposiciones legislativas elaboradas desde instancias parlamentarias, sino también en relación con la interpretación-aplicación de la normas penales por el case law. Como consecuencia de lo dispuesto respecto del reconocimiento normativo del principio de legalidad por el art. 7 de la Human Rights Act 1998, se incluirán en la exposición determinadas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos integradas en su interpretación por los tribunales británicos. De este modo, podrá observarse la función de actualización de la Human Rights Act respecto del desarrollo normativo del principio de legalidad.
En el Capítulo VI, titulado "El principio de legalidad penal en la cultura legal continental: estricta legalidad y law in action", se presentará un análisis del principio de legalidad penal a partir de los presupuestos de estricta legalidad y law in action elaborados como fundamentos políticos y metodológicos de este estudio, pudiendo reconocerse en este capítulo una dimensión propositiva. Será en este punto donde se lleve a cabo la refundamentación del principio de legalidad penal propuesta en este trabajo, partiendo de su entendimiento tradicional por la cultura legal continental (centrando el análisis en la doctrina española, pero también alemana e italiana), pero incorporando los fundamentos políticos y metodológicos sobre los que orbita este estudio.
Su extrapolación supone emprender una aproximación al principio de legalidad desde la función de control desarrollada por la dogmática penal, a partir de la vocación crítica que a ésta se le ha reconocido en este estudio de acuerdo con el concepto de estricta legalidad. De igual modo, la integración de los elementos estructurales del método democrático supone reforzar la garantía material del principio de legalidad penal a partir del control jurisdiccional de sus requisitos llevado a cabo por tribunales. Sobre este aspecto, se ha estudiado la perspectiva temporal del principio de legalidad representada por la prohibición de retroactividad, así como los fundamentos del principio de taxatividad en la determinación y aplicación de las normas penales. Siguiendo lo dispuesto en el capítulo anterior para la cultura legal anglosajona, ambos elementos serán tenidos en cuenta tanto desde la perspectiva de las leyes penales de elaboración parlamentaria, como desde la interpretación-aplicación desarrollada por parte de los tribunales, para así adecuarse a la compatibilidad metodológica propuesta a partir del concepto de law in action.
Finalmente, en el Capítulo VII, titulado "El principio de legalidad penal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", se analizará el significado otorgado al principio de legalidad por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir de su reconocimiento en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La importancia de este último punto radica en que la interpretación del derecho a la legalidad penal realizada por el Tribunal de Estrasburgo supone un punto de aproximación normativo entre las culturales legales anglosajona y continental. Esto es así porque tanto Reino Unido, representante de la cultura legal anglosajona en el ámbito europeo, como Alemania, España o Italia, pertenecientes a la cultura legal continental, son Estados firmantes del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Sobre este aspecto, además de describir los rasgos generales del sistema de protección de derechos y libertades propios del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se expondrá la configuración progresiva del principio de legalidad penal por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incidiendo en la función armonizadora del precedente interpretativo realizada por el case law del Tribunal. En este sentido, destaca el desarrollo del principio de legalidad efectuado a partir de la elaboración de conceptos autónomos para las nociones de infracción penal, ley o pena, complementados por los requisitos cualitativos de previsibilidad y accesibilidad presentados por el Tribunal como criterios materiales para analizar la posible vulneración del art. 7 CEDH.