Documento LTM6.170.329

Jurisprudencia

RESUMEN

Se estima en la primera instancia la demanda que planteaba el demandante como comprador contra el banco avalista de la promotora en reclamación de las cantidades anticipadas -e intereses- para la compra de una vivienda a construir en el paraje El Barril de Campos del Rio en Murcia, que promovía la entidad Trampolín Hills Golf Resort SL, habiendo ésta abierto una cuenta especial en la entidad demandada a los efectos de la Ley 57/68.
Se alza en apelación la parte demandada, y resolviendo los aspectos controvertidos, razona la Sección de la Audiencia Provincial, haciéndose eco de la nueva respuesta que proporciona la doctrina jurisprudencial reflejada, entre otras, en las SSTS 23 de septiembre de 2015 y 22 de abril y 24 de octubre de 2016, entre otras, que admite que el Banco con el que la promotora de viviendas concierta póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta debe responder frente a los compradores de la devolución del dinero pagado a cuenta, ante el incumplimiento de la promotora, en aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 7 de la Ley 57/68 aunque no se hubieran otorgado avales particulares a los compradores, avanzando en la línea de interpretar dicha Ley como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, por ser su fin la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción.
Al efecto, como premisas extraídas de la jurisprudencia, se fijan las siguientes:

a) Que el art. 3 de la Ley 57/68 atribuye al contrato de seguro o aval que sirve de garantía a las cantidades entregadas a cuenta del precio, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en dicha Ley.
b) Que su art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Y c) que el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta del precio de la vivienda pendiente de construir y de serle entregada, se manifiesta en el art. 7 cuando dota a éstos derechos el carácter de irrenunciables.
Con relación a la garantía regulada en el Ley 57/68 se señala que son principios jurisprudenciales los siguientes:

1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
3) Que, como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68, implica una vulneración grave y esencial de lo pactado.
4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras que la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio.
5) Que el art. 1 de dicha Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido.
6) Que, no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.
7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art. 2 de la Ley 57/68 y el art. 68 LCS.
8) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.
9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria.
10) Que es irrelevante para la responsabilidad de la avalista o aseguradora el cambio de numeración de la cuenta especial.
11) Que la jurisprudencia rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/68.
Y 12) que la jurisprudencia, atendiendo al carácter tuitivo de la Ley 57/68, ha declarado, incluso, la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido éstos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente.
Asimismo, con relación al aval individualizado para cada comprador, o al seguro o aval colectivo, que hubiere podido contratarse por la promotora, la jurisprudencia sienta como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes:

a) En las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor.
b) Es igualmente responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de entidad bancaria diferente.
c) Una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.
d) Por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales, con las siguientes consecuencias: i) con el concierto del seguro o aval colectivo, y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.
e) El hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción no impide que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial anterior.
f) La responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea esta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria.
g) En caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68 la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido.
Y h) en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, éste pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68.
En aplicación de los anteriores criterios la Sala confirma la sentencia de primer grado en su contenido principal.
En primer lugar, por descartar la falta de legitimación pasiva que alega el banco demandado, puesto que para la misma promoción de viviendas la STS 29 junio 2016, entre otras, se la tiene ya reconocida, por lo que, si para unos compradores tiene legitimación pasiva para soportar la acción entablada con fundamento en la ley 57/68, por identidad jurídica entre aquéllos, también la tiene para ser demanda en la actual causa.
En segundo término, rechazando el argumento opuesto de no ser el demandante consumidor, sino un inversor que no merecía la protección de la referida Ley 57/68, por estar a cargo de la demandada el probar tal hecho obstativo y no se practica prueba de dedicarse el actor a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario.
Y finalmente por no apreciar que el Juzgador de instancia hubiera incurrido en error en la valoración de la prueba, sino que se ajusta a la doctrina jurisprudencial mencionada.
y cuando esta viene a resolver los problemas y las dudas jurídicas que la parte demandada plantea en su recurso.
No obstante estimar el recurso de apelación en cuanto al cómputo de los intereses a los que se condena a la demandada, que debía serlo desde la interposición de la demanda, y no desde que se ingresaron las cantidades entregadas a cuenta, al tener que ajustarse en su cómputo a la mora (art. 1100 CC) y a la buena fe (art. 7 CC), y no se actúa con arreglo a esta cuando se procede con retraso desleal en la reclamación, como habría ocurrido en el caso enjuiciado, en que la parte actora, conociendo ya en el año 2008 que la promoción en cuestión era imposible que se iniciara, no interpone la demanda sino hasta diciembre de 2015, propiciando un abusivo cómputo de intereses contrario al ejercicio normal del derecho.

COMENTARIO

(Ver TOL6184515)

ENCABEZAMIENTO

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA

NIG: 46250-42-2-2015-0072735
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000652/2016- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 002130/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA

Apelante: CAIXABANK, SA.
Procurador: Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
Apelado: D. ALEJANDRO.
Procurador: Dña. FLORENTINA PEREZ SAMPER.
SENTENCIA Nº 63/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as
DOÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 2130/2015, promovidos por D. ALEJANDRO contra CAIXABANK, SA sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, SA, representado por el Procurador Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado Dña. TERESA GUILL HERRERO contra D. ALEJANDRO, representado por el Procurador Dña. FLORENTINA PEREZ SAMPER y asistido del Letrado Dña. SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, en fecha 19 de abril de 2016 en el Juicio Ordinario 2130/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la presente demanda formulada por ALEJANDRO representado por el Procurador de los Tribunales FLORENTINA PEREZ SAMPER contra CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora MARGARITA SANCHIS MENDOZA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 31.000 euros, en concepto de principal más intereses devengados desde la fecha de cada ingreso al de interposición de la demanda cuantificados en la cantidad de 12.130'77 euros, más los que se sigan devengando hasta su completo pago al amparo del artículo 576 LEC y con imposición de costas. ."Aclarada por auto de 27 de abril de 2016 en el sentido de que en la cabecera de la referida resolución, donde constan los intervinientes del procedimiento , hay error en el nombre de la parte actora, debería decir: "Demandante: ALEJANDRO.".
SEGUNDO.-
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK, SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. ALEJANDRO. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 6 de marzo 2017.
TERCERO.-
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, tanto en lo referente a los hechos probados como a las consideraciones jurídicas y jurisprudenciales, que se hacen propias y se incorporan a la presente resolución como si formaran parte integrante de la misma, discrepándose solamente en cuanto al computo de intereses, que habrán de serlo desde la interpelación judicial.
PRIMERO.-
Frente a la sentencia recaída en la instancia, estimatoria de la demanda planteada por D. ALEJANDRO contra "Caixabank S.A.", en reclamación de treinta y un mil euros (31.000 euros) de principal, ingresados por aquel como cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en el paraje "El Barril" de Campos del Rio en Murcia, que promovía "Trampolín Hills Golf Resort SL", habiendo abierto ésta una cuenta especial en la entidad demandada a los efectos de la Ley 57/68, más doce mil ciento treinta euros con setenta y siete céntimos (12.130'77euros) de intereses devengados desde el ingreso del principal referido hasta la interposición de la demanda, se alzó en apelación la parte demandada, alegando sustancialmente que el Juez "a quo" había incurrido en un error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica del hecho enjuiciado, así como en incongruencia omisiva por no haber entrado en el examen de la condición de inversor, y no de consumidor, del demandante, insistiendo en la falta de legitimación pasiva de la demandada por no haber sido avalista de la promotora "Trampolín", en la abusividad y en el retraso desleal en la reclamación de intereses, y negando que hubiera tenido acceso a los contratos de compraventa, así como tampoco a los ingresos adelantados que se hacían a cuenta del precio de las viviendas en proyección objeto de compraventa, la Sala, tras valorar el supuesto debatido y la prueba practicada, en lo referente al aspecto fundamental del pleito, ha de confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, salvo en lo que "in fine" se dirá respecto del cómputo de intereses.
SEGUNDO.-
Como afirma la parte apelante, cierto es que esta Sección, tiempo atrás, ha venido interpretando con rigor el contenido y las exigencias establecidas en la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, vigente hasta el 1 de enero de 2016, exigiendo para su efectividad que se dieran los requisitos necesarios para la resolución de la compraventa por incumplimiento de la vendedora, que se aperturara una cuenta especial y que se formalizaran los avales individuales de cada comprador, todo ello sobre la base de una doble relación contractual, una, entre comprador y promotora vendedora, y otra, entre ésta y la entidad bancaria o aseguradora que daban garantía a la devolución de las cantidades anticipadas para cuando la vivienda en cuestión no fuera iniciada o entregada.
Ahora bien, esta Sección, cambiando su criterio, no puede hacer abstracción de la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de septiembre de 2015, 22 de abril de 2016 y 24 de octubre de 2016, entre otras, en que se da nueva respuesta a la problemática que se plantea en este pleito de si el Banco con el que la promotora de viviendas concertó una póliza colectiva de avales para garantizar las cantidades entregadas a cuenta, sin que se llegaran a otorgar los avales particulares a los compradores que entregaron dinero a cuenta, debe responder frente a dichos compradores de la devolución del dinero pagado a cuenta, ante el incumplimiento de la promotora, en aplicación de los arts. 1,2,3 y 7 de la Ley 57/68. Así la doctrina jurisprudencial mas reciente (S.T.S. Pleno 20-1-15, 30-4-15) ha avanzado en la línea de interpretar dicha Ley como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, ya que su fin es la protección de las personas que han puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda que está en fase de planificación o construcción (S.T.S.30-4-15 del Pleno).
A estos efectos, la jurisprudencia tiene sentado: a) que el art. 3 de la Ley 57/68 atribuye al contrato de seguro o aval que sirve de garantía a las cantidades entregadas a cuenta del precio, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en dicha Ley (S.T.S. 23-7-15); b) que el art. 1 de la misma Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (Ss.T.S. 3-7-13, 7-5-14 del pleno, 22-4-15, 23-7-15...); y d) que el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta del precio de la vivienda pendiente de construir y de serle entregada, se manifiesta en el art. 7 cuando dota a éstos derechos el carácter de irrenunciables (Ss.T.S. 13-1-15 del Pleno, 23-7-15...).
Partiendo de tales premisas, con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes: A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega (Ss.T.S. 5-5-14 y 20-1-15 del Pleno). B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador (S.T.S. 20-1-15 del Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio. C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1124 C.C., considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( S.T.S. 20-1-15), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada. D) Que el diferente tratamiento del art 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1.124 del C.C., en relación con lo dispuesto en el art. 1.504 del C.C., viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su regimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador (art. 1504 C.C.), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iiii) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; iiiii) por el riesgo de insolvencia del promotor-vendedor. E) Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. F) Que la posición del avalista se regula en la Ley especial tantas veces referida como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación garantizada por aval, no se puede entrar en el examen de si la demora es excesiva o no, porque incumplida la obligación de entrega, nada se opone a que el avalista deba devolver las cantidades entregada a cuenta, debidamente reclamadas (S.T.S. 7-5-14 del Pleno). Y G) Que como complemento de lo anterior se ha de precisar, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2013 y 15 de Octubre de 2013: 1) Que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no sólo físico, sino también jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y , en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 2) Que no cabe la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda entenderse concedida por silencio administrativo. (S.T.S. Sala 3ª 28-1-09); y 3) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo.
Sentado la anterior, con relación a la garantía regulada en el Ley 57/68 se han de sentar como principios jurisprudenciales, cual si de un florilegio jurídico se tratara, los siguientes:
1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (S.T.S. 24-10-16).
2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (S.T.S. 7-5-14 del Pleno,24-10-16).
3) Que como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68, implica una vulneración grave y esencial de lo pactado (Ss.T.S. 25-10-11, 10-12-12, 5-2-13, 7-5-14...)
4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio (St.T.S. 25-10-11, 10-12-12, 11-4-13, 7-5-14, 20-1-15, 30-4-15...)
5) Que el art. 1 de la repetida Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido (Ss.T.S. 3-7-13, 7-5-14 y 20-1-15 del Pleno, y 22-4-15, 30-4-15 del Pleno, 24-10-16....)
6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumpliento (Ss. T.S. 3-7-13, 7-5-14 y 30-4-15 del Pleno, 24-10-16...)
7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art. 2 de la Ley 57/68 y el art. 68 de la L.C.S (Ss.t.S. 3-7-13, 25-11-14,13-1-15,20-1-15 Y 8-4-16 del pleno , 24-10-16....)
8) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas (S.T.S. 29-6-16)
9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria (Ss.T.S. 8-3-01;29-6-16...)
10) Que es irrelevante para la responsabilidad de la avalista o aseguradora el cambio de numeración de la cuenta especial (Ss.T.S. 19-7-04-,29-6-16...)
11) Que la jurisprudencia rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/68 (Ss.T.S. 13-9-13, 29-6-16...)
12) Que la jurisprudencia, atendiendo al carácter tuitivo de la Ley 57/68, ha declarado, incluso, la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido éstos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente (Ss.T.S. 23-5-14, 20-1-15, 30-4-15 del Pleno...)
Pero es que, además, con relación al aval individualizado para cada comprador, o al seguro o aval colectivo, que hubiere podido contratarse por la promotora, la jurisprudencia mas reciente, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes:
a) que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (Ss.T.S. 21-12-15, 9-3-16,17-3-16....); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor (S.T.S. 29-6-1...).
b) que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente (S.T.S. 9-3-16, 29-6-16...).
c) que una garantia colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales (Ss.T.S. 23-9-15 del Pleno, 22-4-16, 29-6-16...).
d) que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales (Ss.T.S. 24-10-16, 21-12-16 del Pleno), con las siguientes consecuencias:
i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente.
ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva.
iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las antidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva (Ss.T.S. 13-1-15, 30-4-15 y 21-12-16 del Pleno...).
e) que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad (S.T.S. 21-12-16 del Pleno)
f) que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea esta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria (Ss.T.S. 22-4-16, 21-12-16 del Pleno...).
g) que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido (S.T.S. 21-12-16 del Peno).
h) y que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 (S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución.
TERCERO.-
Partiendo, pues, de las premisas jurisprudenciales que se acaban de exponer, la conclusión a extraer en el presente caso no puede ser otra que la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a la devolución al demandante de los 31.000euros entregados anticipadamente, sin que a ello se opongan los motivos de revocación alegados por la parte demandada-apelante.
Así, con relación a la falta de legitimación pasiva de "Caixabank S.A." , la misma ha de decaer en cuanto que para la misma promoción de viviendas de Campos del Rio en Murcia, el Tribunal Supremo se la tiene ya reconocida, entre otras, en sentencia de 29 de junio de 2016, con lo que si para unos compradores tiene legitimación pasiva para soportar la acción entablada con fundamento en la ley 57/68, por identidad jurídica entre aquéllos, también la tiene para ser demanda en la presente causa.
De otro parte, porque si bien es cierto que el Juez "a quo" incurrió en incongruencia omisiva sobre el alegato que hacía la demandada de que el demandante no era un consumidor, sino un inversor que no merecía la protección de la referida Ley 57/68, también lo es que corría a cargo de la demandada probar tal hecho obtativo, y en el pleito no ha practicado prueba alguna que acredite que el actor se dedique a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario.
De otro lado, porque como ya se ha adelantado no se aprecia que el Juzgador de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba que pueda desvirtuar el pronunciamiento condenatorio que respecto del principal contiene la sentencia apelada, máxime cuando la misma viene a ajustarse a la doctrina jurisprudencial antes mencionada y cuando esta viene a resolver los problemas y las dudas jurídicas que la parte demandada plantea en su recurso.
CUARTO.-
En lo que sí se estima el recurso de apelación, como antes se ha dicho, es en el cómputo de los intereses que la Sección entiende se ha de contar al tipo que dice la sentencia apelada, conforme sientan las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 17 de marzo de 2016, pero desde la interposición de la demanda, y no desde que se ingresaron los 31.000 euros. y esto porque si el Tribunal Supremo ha interpretado recientemente la Ley 57/68 con un marcado carácter tuitivo para el comprador con relación a las cantidades entregadas a cuenta del precio, con respecto a los intereses estos han de ajustarse en su cómputo a la mora (art.1.100 C.C.) y a la buena fe (ART. 7 C.C.) y no se actúa con arreglo a esta cuando se procede con retraso desleal en la reclamación, como ocurre en el caso enjuiciado, en que la parte actora, conociendo ya en el año 2008 que la promoción en cuestión era imposible que se iniciara, como así se dice en el hecho tercero de la demanda, interpone la demanda en diciembre de 2015, popiciando un abusivo cómputo de intereses que se nos antoja más próximo al abuso de derecho que no al ejercicio normal del mismo, con lo que deviene improcedente la condena al pago de 12.130'77euros de intereses devengados al tiempo de interponerse la demanda.
QUINTO.-
La estimación parcial del recurso y la estimación parcial de la demanda conllevan que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias ( art.394 y 398 L.E.C.).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

FALLO

PRIMERO.-
SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por "Caixabank S.A." contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2016, aclarada por auto de 27 de abril de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia en juicio ordinario 2130/15.
SEGUNDO.-
SE REVOCA en parte la citada resolución , en el sentido:
A) de que la estimación de la demanda lo ha de ser en parte.
B) de que el importe de la condena ha se ser de 31.000 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial.
C) de que se deja sin efecto la condena al pago de 12.130'77 euros de intereses devengados.
D) y de que no procede la imposición de costas en la instancia.
TERCERO.-
NO SE HACE expresa imposición de costas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.
DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 euros por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.