Documento LTM6.170.138

Jurisprudencia

RESUMEN

En primera instancia se estimó la demanda planteada por el prestatario frente a entidad bancaria prestamista que pedía la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que regulaba el interés remuneratorio u ordinario referenciado al índice denominado IRPH Cajas y CECA incluido en la escritura de préstamo hipotecario y su eliminación del contrato de préstamo, así como la condena a la restitución de lo pagado en exceso por aplicación de la indicada cláusula desde el inicio del préstamo, al apreciarse su falta de trasparencia.
Contra la sentencia se alza el banco demandado, que pide que se desestime la demanda.
El Tribunal de la alzada pone de manifiesto, a partir de no quedar cuestionado, la condición legal de consumidora de la parte demandante (art. 3 TRLDCU), y ser por ello tributaria de la protección que dispensa la correspondiente normativa, contenida en el TRLDCU aprobado por el RDL 1/2007. Que en todo caso debe ser interpretado y aplicado desde la perspectiva ofrecida tanto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, sin prescindir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, elemento complementador del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC).
Señalando el pacto discutido que el índice de referencia determinante del tipo de interés vigente en cada momento es el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el BOE, definido como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre", y descartando la Sala que la acción hubiera caducado pues no se cuestionaba la afectación del consentimiento de la actora por vicio alguno, sino el carácter abusivo y por ello radicalmente nulo de una cláusula del contrato, que es por ello nula de pleno derecho (arts. 8.2 LCGC, 83 LCU), y por lo tanto no tenía incidencia el plazo de caducidad de la acción que se reclama, discrepa de lo razonado por el Juez "a quo" en cuanto a ser abusiva la cláusula litigiosa por falta de transparencia por ser deficiente la información transmitida por la cláusula, se considera, más bien, que regulaba los intereses de manera separada y fácilmente diferenciable en los diferentes pactos que regulaban el interés cláusula, sin que la que incorpora el índice de referencia del tipo de interés remuneratorio no adolece de deficiencias determinantes de su abusividad.
A cuyo efecto reitera el criterio mantenido al respecto por el Tribunal, que apoya en las siguientes consideraciones:

a) El que en los últimos años el índice Euribor sea más convenientes al prestatario que el IRPH, al ser inferior, no implica la manipulación de éste, ni menos que sea la demandada la autora de ello. Siendo el IRPH uno de los índices oficiales de referencia para la determinación del porcentaje que sirve de base para el cálculo de los intereses variables de préstamos hipotecarios.
b) Como la cláusula controvertida se refiere al tipo de referencia que se establece para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que el cliente debe abonar por la concesión del préstamo, el control que corresponde es el limitado de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, de las que como regla no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque si someterse al doble control de transparencia, conforme razona las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 24 de marzo de 2015 en el análisis de las cláusulas suelo: el control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical; y el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", que cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
c) En el caso se cumple por la demandada sustancialmente los deberes de información precontractual. Y la redacción de la cláusula discutida no puede tildarse de confusa o poco clara, pues establece un índice de referencia oficial para el cálculo del interés variable. Sin que aparezca incluida o confundida entre otras, de suerte que por ello exista el riesgo de que pase desapercibida.
Por otra parte, el índice de referencia cuestionado cumple lo que dispone el art. 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, cuando establece que: "En el caso de préstamos a interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.-b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo".
Por lo que, no apreciando la Sala déficit de transparencia que pudiera ser determinante de la nulidad por abusividad, estima el recurso y revoca la sentencia apelada.

ENCABEZAMIENTO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 798 de 2016
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón
Juicio Ordinario número 1504 de 2016

SENTENCIA NÚM.72 de 2017

Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a siete de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de mayo de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1504 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Concepción Motilva Casado y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Giménez-Salinas Framis, y como apelado, Doña ELENA, representada por el Procuradora Don Jorge Nuñez Sanchís y defendida por el Letrado Don Daniel Hernández Ros.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: "Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Sanchis, en nombre y representación de ELENA, frente a Caixabank SA, representado por el Procurador Sra. Motilva Casado, y en consecuencia;
PRIMERO.- Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis apartado B (índice IRPH Cajas y CECA), de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de julio de 2006, debiendo eliminarse la misma de dicho contrato de préstamo.
SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar del contrato de préstamo hipotecario mencionado la citada cláusula, subsistiendo el contrato sin la misma.
TERCERO.- Debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7.755 euros, así como las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso en aplicación de la mencionada cláusula desde el inicio del préstamo hasta el día de la fecha, debiendo la demandada efectuar un recálculo de las cuotas tomando como referencia el Euribor.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".
SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Caixabank, S.A. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte sentencia absolviendo a la demandante de todos los pedimentos, con imposición de costas a la demandante.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 8 de julio de 2016 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de julio de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 3 de enero de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de febrero de 2017, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.
PRIMERO.- Dª ELENA interpuso demanda contra Caixabank SA, pidiendo que la sentencia que se dictara al final del procedimiento en la instancia declarase la nulidad de la cláusula Tercera Bis.B del contrato documentado en la escritura de préstamo hipotecario que el día 21 de julio de 2006 firmaron La Caixa (de la que trae causa Caixabank SA) como prestamista, y la demandante como prestataria y deudora hipotecante; la cláusula objeto de la pretensión de declaración de la nulidad regula el interés remuneratorio variable con referencia al denominado IRPH Cajas y CECA.
La demandada alegó en primer lugar la caducidad de la acción y se opuso en cuento al fondo y la juez de instancia ha concluido que no se ha producido la caducidad de la acción y, considerando abusiva por falta de transparencia dicha cláusula, ha estimado la demanda y la ha declarado nula.
Contra esta sentencia se alza el banco demandado, que pide que en esta alzada se desestime la demanda, a lo que se opone la parte actora.
SEGUNDO.- El pleito gira en torno a la cláusula que en el contrato de préstamo hipotecario plasmado en escritura pública (adjuntado a la demanda, folios 21 y siguientes) que las partes firmaron el día 21 de junio de 2006, por importe de 165.000 euros regula el interés remuneratorio u ordinario variable durante la que se denomina en dicho instrumento "segunda fase", que se inició el 30 de junio de 2007.
No se cuestiona que la demandante tenga la condición legal de consumidora (art 3 LCU), por lo que es tributaria de la protección que dispensa la correspondiente normativa, contenida en el Texto Refundido de la Ley para la defensa de consumidores y usuarios aprobado por el RD Legislativo 1/2007, que en todo caso debe ser interpretado y aplicado desde la perspectiva ofrecida tanto por la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, sin prescindir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, elemento complementador del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC).
1. Con arreglo al Pacto Tercero Bis.B), el índice de referencia determinante del tipo de interés vigente en cada momento "Es el "Tipo medio de los préstamos Hipotecarios a másde tres años de cajas de ahorros" que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el BoletínOficial del Estado", definido como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre". Si bien en el Pacto Tercero.Bis.A) se dice que el tipo de interés nominal aplicable en cada uno de los períodos será igual a la suma del índice de referencia y del diferencial, en el siguiente apartado D) se precisa que el diferencial para la primera disposición es 0 puntos. Conviene aclarar que esta expresión "primera disposición" del contrato se debe a que el mismo viene calificado como "crédito" y no "préstamo" y que, pese a dicha denominación, tiene la naturaleza de un préstamo simple, a la vista de que se dice que el límite del crédito es 165.000 euros y en el mismo acto se entrega a la clienta la misma cantidad, esto es, el total de que podía disponer y, por lo tanto, la suma a reintegrar. Esto comporta que el diferencial aplicable sea 0 durante la entera duración del contrato y amortización de lo dispuesto, puesto que de todo el capital se dispuso en la llamada primera disposición.
2. El banco recurrente articula su recurso en cinco motivos (al que epigrafía como Cuarto sigue el que denomina Sexto) que, a tenor de su enunciado y contenido, se dirigen contra los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia. Así, cada uno de ellos viene encabezado como "Impugnación del Fundamento de Derecho (...) de la sentencia".
No se ajusta esta forma a lo que dispone la ley procesal. El art. 458.2 LEC manda que en el escrito de interposición del recurso se mencionen los pronunciamientos que se impugnan y es sabido que los pronunciamientos se contienen en la parte dispositiva, en el fallo, mientras que los fundamentos de derecho son su antecedente lógico (art. 208.2 LEC).
Pese a ello, dice la parte que impugna varios de los fundamentos de derecho de la sentencia de primer grado, en lugar de atenerse al mandato legal y precisar la o las decisiones judiciales o pronunciamientos objeto del recurso. Sin embargo y aunque la inadmisión puede acordarse de oficio por afectar al orden público procesal, en el presente caso sería excesivamente riguroso un acuerdo en tal sentido, puesto que es evidente que, pese a no expresarlo como debiera, la parte apelante ataca el pronunciamiento básico que estima la demanda y, como consecuencia de ello, el derivado relativo a la imposición de costas.
A tenor de las alegaciones de su escrito, Caixabank SA insiste en que ha caducado la acción de nulidad ejercitada, reprocha -por este orden- que no se admitiera en la instancia la práctica de la prueba de interrogatorio de la actora y exterioriza su discrepancia con la conclusión de la juez de instancia sobre el control de transparencia y la abusividad de la cláusula, para terminar refiriéndose a las consecuencias de la estimación de la demanda.
Examinamos el recurso, comenzando por el reproche relativo a la inadmisión de prueba en la instancia.
3. Tal como se plantea, la denegación en la instancia de la prueba de interrogatorio de la demandante no puede tener la menor trascendencia en esta alzada.
La ley procesal arbitra un mecanismo eficaz para suplir y subsanar en la segunda instancia, tanto las insuficiencias probatorias no imputables a la parte, como la indebida denegación de medios de prueba, por lo que las partes pueden solicitar en diversos casos la práctica de pruebas ante el tribunal encargado de la resolución del recurso; concretamente, se refiere al caso de prueba indebidamente denegada el art. 460.2.1º LEC. En el supuesto de autos, la parte apelante se limita a exteriorizar su desacuerdo con dicha denegación de prueba, pero no intenta el remedio en esta alzada por el cauce procesal establecido para ello. Como decimos, ninguna virtualidad puede tener ahora este motivo del recurso.
4. Insiste el banco apelante en que la acción ejercitada mediante la interposición de la demanda presentada el día 7 de septiembre de 2015 ha caducado y funda este alegato en que el art. 9.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la nulidad de condiciones generales puede ser instada de acuerdo con las normas generales reguladoras de la nulidad contractual. Con este presupuesto, entiende que debe estarse al plazo de cuatro años indicado en el art. 1301 del Código Civil, a contar desde la consumación del contrato.
Carece de virtualidad este motivo.
Ha de tenerse en cuenta que el precepto invocado regula la duración de la acción de nulidad en los casos de vicios del consentimiento y al presente supuesto no es de aplicación ni dicho articulo, ni tampoco la jurisprudencia recaída en casos en que se discutía el inicio del cómputo del plazo en contratos sobre productos bancarios complejos en que el consentimiento del cliente estaba viciado de error (por todas, SSTS de 12 de enero y 16 de septiembre de 2015).
No se cuestiona la afectación del consentimiento de la actora por vicio alguno, sino el carácter abusivo y por ello radicalmente nulo de una cláusula del contrato, que es por ello nula de pleno derecho (arts. 8.2 LCGC, 83 LCU). Por lo tanto, no debe tener incidencia el plazo de caducidad de la acción que se reclama y la acción no puede considerarse caducada.
5. La sentencia de instancia se refiere con cierta concisión a los motivos por los que, en este concreto caso, la cláusula litigiosa es abusiva por falta de transparencia. En este sentido, entiende la juez "a quo" que la información transmitida por la cláusula es deficiente y que se inserta sin separación de las demás incluida "de forma conjunta con la cláusula techo como si fuera una contraprestación de ésta"; reitera más adelante que aparece incluida entre el resto del clausulado relativo a los tipos de interés, por lo que no supera el control de transparencia.
No compartimos esta valoración. La lectura de la escritura de préstamo muestra que la tan mentada cláusula sí aparece separada de las demás. La cláusula Tercera se refiere a los intereses y la Tercera.Bis regula de manera más precisa los mismos, de manera separada y fácilmente diferenciable: en el Pacto Tercero.Bis.A) se dice que el tipo de interés nominal aplicable en cada uno de los períodos será igual a la suma del índice de referencia y del diferencial, en el siguiente Pacto Tercero Bis.B) se define y precisa dicho índice de referencia determinante del tipo de interés vigente en cada momento, tal como antes se ha transcrito, esto es, el llamado IRPH ahora atacado y en el apartado D) se dice que el diferencial es 0 puntos, como más arriba se indica con mayor detalle.
Tampoco se incluye "de forma conjunta con la cláusula techo como si fuera una contraprestación de ésta", pues la cláusula que establece en 7,9 el límite máximo del tipo de interés se ubica en el apartado F) del Pacto Tercero.Bis, con separación suficiente para impedir la confusión y sin que sea censurable que los diferentes aspectos del interés a pagar por la prestataria se inserten en un mismo Pacto Tercero y dentro de él en apartados claramente diferenciados; lo que podría confundir es que la disciplina contractual de la misma materia (el interés ordinario) se encontrara dispersa a lo largo del contrato.
6. No es ésta la primera ocasión en que esta Sección Tercera de la AP de Castellón se pronuncia sobre la cláusula ahora discutida. Lo hemos hecho antes en las Sentencias núm. 232 de 4 de septiembre de 2015 (Roj: SAP CS 826/2015-ECLI:ES:APCS:2015:826) y núm. 349 de 18 de octubre de 2016 (Roj: SAP CS 1026/2016-ECLI:ES:APCS:2016:1026). En ambas hemos sostenido que dicha cláusula, que incorpora el ya reseñado índice de referencia del tipo de interés remuneratorio no adolece de deficiencias determinantes de su abusividad.
Reiteramos ahora el mismo criterio.
a) El que en los últimos años el índice Euribor sea más convenientes al prestatario que el IRPH, al ser inferior, no implica la manipulación de éste, ni menos que sea la demandada la autora de ello.
Como se dice en la citada SAP Castellón de 4 de septiembre de 2015, es cierto que existen diferencias entre los dos índices de referencia que menciona la parte, el Euribor y el IRPH, siendo este último el índice de referencia aquí pactado que, como se dice en el contrato, es el tipo medio de los préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros y se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre. Pero esas diferencias no suponen la demostración de que la entidad aquí demandada haya tenido influencia en la fijación del tipo de referencia.
Según se explica en el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda, el IRPH es uno de los índices oficiales de referencia para la determinación del porcentaje que sirve de base para el cálculo de los intereses variables de préstamos hipotecarios y el segundo índice más usado en España.
El mismo informe indica que el IRPH ha venido teniendo un comportamiento más estable que el Euribor. También es relevante tener en cuenta, a la vista de que la pretensión de la demandante viene generada porque es superior el índice de referencia del contrato que firmó, que mientras cuando dicho índice es el Euribor es habitual que el interés a pagar por el prestatario no es simplemente el referencial, sino éste incrementado en el diferencial fijado en el contrato, mientras que en el caso litigioso dicho diferencial es 0, como se ha visto.
Cierto es que el comportamiento del Euribor frente al IRPH cambió a partir de 2008, con la crisis económica, visto el descenso del primero, sin que haya sido análoga la evolución del IRPH. Pero ello no supone que fuera previsible para la entidad cuando se firmó el contrato en junio de 2006, ni que la tendencia al alza del IRPH se haya debido a su influencia directa.
Se trata en todos los casos de índices de referencia oficiales que publica el Banco de España y el BOE.
La desaparición del índice de referencia pactado, IRPH Cajas, ha sido determinada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y posteriormente acordada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Según se explica en la exposición de motivos de la primera esta "modificación responde en este punto a la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración a escala europea y nacional cada vez mayor y a la necesidad de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito". En la Disposición transitoria única de dicha norma se establece el régimen transitorio de índices o tipos de referencia, indicando expresamente que "Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuaran siendo considerados aptos a todos los efectos..."

b) Son aplicables al caso buena parte de los razonamientos contenidos en la conocida Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 241, 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 - ECLI:ES: TS:2013:1916)que, si bien sea refiere las denominadas cláusulas suelo, son ahora pertinentes.
Se dice en dicha resolución:

"188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las cláusulas que describan el objeto principal del contrato y a la definición del objeto principal del contrato, sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto - en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al método de cálculo omodalidades de modificación del precio".
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial".
En el caso enjuiciado sucede lo mismo desde el momento en que la cláusula controvertida se refiere al tipo de referencia que se establece para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que el cliente debe abonar por la concesión del préstamo, por lo que igualmente le serán de aplicación las consideraciones que se hacen en dicha resolución sobre el limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, de las que como regla no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque si someterse al doble control de transparencia.
La citada STS de 9 de mayo de 2013 se refiere al control de transparencia en términos luego reproducidos en la STS núm. 138, de 24 de marzo de 2015:

"Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio."

c) En el presente supuesto, consideramos que la entidad demandada y recurrente ha cumplido sustancialmente los deberes de información precontractual. Aunque sea cuestionable la aplicación al caso de la disciplina contenida en la Orden de 9 de mayo de 1994 (con arreglo a su art. 1.3, ha de tratarse de un préstamo de cuantía igual o inferior a 25 millones de pesetas -150.000 euros- y en el presente caso es superior -165.000 euros-). El contrato se firmó el día 21 de junio de 2006 y a los folios 99 y 100 obra copia de la oferta vinculante a que se refiere el art. 5 de dicha disposición, firmada por la clienta demandante.
La redacción de la cláusula discutida no puede tildarse de confusa o poco clara, pues establece un índice de referencia oficial para el cálculo del interés variable. Antes hemos dicho que no es cierto que aparezca incluida o confundida entre otras, de suerte que por ello exista el riesgo de que pase desapercibida.
Por otra parte, el índice de referencia cuestionado cumple lo que dispone el art. 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, cuando establece que "En el caso de préstamos a interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.-b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo".
Se dice en este sentido en la repetida STS de 9 de mayo de 2013 que "la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones"

En definitiva, no apreciamos en el presente caso el déficit de transparencia que puede ser determinante de la nulidad por abusividad, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- La estimación del recurso a que conducen los anteriores razonamientos da lugar a la desestimación de la demanda. No obstante, consideramos que la existencia de pronunciamientos judiciales de sentido diverso sobre la cuestión debatida funda que apreciemos la concurrencia de las serias dudas jurídicas que permiten introducir una excepción en este caso al principio legal del vencimiento que rige en la materia (art. 394.1 LEC), por lo que no hacemos expresa imposición de las costas de la instancia.
Y, estimado el recurso, no procede imponer las de la alzada (art. 398 LEC) y debe devolverse a la parte apelante la cantidad consignada para la tramitación de aquél (D.Ad. 15.8 LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Caixabank SA contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1504 de 2015, REVOCAMOS la resolución recurrida y, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dª ELENA contra Caixabank SA, absolvemos a esta entidad de las pretensiones dirigidas en su contra.
No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.
Devuélvase a la parte apelante la cantidad consignada para la tramitación de su recurso.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.