Documento LTM6.131.479

Doctrina

TEXTO

El régimen jurídico de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos deriva de las previsiones del RDA. Antes de entrar a analizar su contenido, hemos de referirnos a las fuentes normativas que resultan aplicables. Y así hay que señalar que el art. 12.1 RDA determina que "en lo no regulado por el presente Real Decreto será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores y las demás normas laborales de general aplicación en cuando sean compatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos". Por tanto, aunque podría no haberlo sido[1], la normativa laboral común --el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales--, configuran el régimen jurídico supletorio para las relaciones jurídicas de prestación de servicios que se creen al amparo del RDA. Téngase en cuenta, no obstante, que la posible aplicación de estas normas laborales de carácter general va a depender de la compatibilidad con las especialidades de la relación especial, lo que en algunos casos impedirá claramente su aplicación supletoria. Esta supletoriedad condicionada requerirá el análisis individualizado y específico de la compatibilidad, cuando aquella se pretenda. Además, ha de recordarse que el RDA establece una regulación específica en muchos casos insuficiente por lo que, con mucha frecuencia, es necesario acudir a pactos individuales y colectivos para concretar el contenido de la relación jurídica. Así pues, el contenido del RDA, se configura como una norma de necesaria referencia pero incompleta, debiendo perfeccionar el contenido de las relaciones laborales de estos sujetos a través de la normativa común, los convenios colectivos y los pactos individuales, como puede comprobarse de los comentarios que incluimos a continuación.
5.1. EL CONTRATO DEL ARTISTA

5.1.1. La capacidad para contratar

A la hora de celebrar un contrato válido los sujetos contratantes deben poseer capacidad de obrar, es decir capacidad para obligarse legalmente al cumplimiento de determinadas obligaciones por virtud de un contrato.
En este sentido, en relación con la capacidad para celebrar un contrato de trabajo se ha distinguido entre capacidad para contratar, en referencia a los sujetos que, en abstracto pueden concertar contratos de trabajo; y la capacidad para trabajar, en referencia a la capacidad necesaria que se exige para desarrollar una actividad concreta.
Pues bien, como a continuación se pone de manifiesto la relación laboral de artistas presenta ciertas diferencias con la relación laboral común en relación con la edad de contratación y la nacionalidad, aspectos que delimitan la capacidad para trabajar.
5.1.1.1.La edad

El principal límite a la capacidad para contratar viene constituido por la edad. El RDA sólo se refiere a la capacidad de los menores de 16 años (artículo 2 RDA) por lo que deberá tomarse en consideración la normativa laboral común por remisión del artículo 12 RDA como hemos señalado. De modo que, resultando aplicable en este supuesto el art. 7 ET se seguirán las reglas establecidas con carácter general para las relaciones laborales que permiten diferenciar entre personas con capacidad plena y personas con capacidad limitada: la primera la tendrán los mayores de 18 años que no se encuentran incapacitados; los menores de 18 años emancipados por matrimonio; y los menores de 18 y mayores de 16, emancipados de hecho o de derecho, que contratan por sí mismos. La segunda, trabajadores con capacidad limitada, corresponde a los mayores de 16 y los menores de 18 no emancipados, que requieren para poder contratar válidamente la autorización previa de su representante legal.
Pero la edad también es un límite a la capacidad para trabajar y, en este sentido, el art. 6.1 ET establece una prohibición absoluta para trabajar en cualquier tipo de trabajo a los menores de 16 años. Ahora bien, y esta es una de las diferencias más significativas entre la relación laboral común y la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, el art. 2.1 RDA y el art. 6.4 ET reconocen, como excepción a esta prohibición, el trabajo de los menores de 16 años en espectáculos públicos[2]. A tal fin se señala en el ET que "la intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para actos determinados".
Esta misma regla se concreta en el art. 2.1 RDA de la siguiente manera: "la autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autorización habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento de éste, si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constar por escrito, especificando el espectáculo o la actuación para la que se concede. Concedida la autorización, corresponde al padre o tutor la celebración del correspondiente contrato, requiriéndose también el previo consentimiento del menor, si tuviere suficiente juicio; asimismo, corresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del contrato".
Corresponde pues a los padres o tutores la solicitud de la autorización de la intervención del menor en un espectáculo público, y teóricamente habría de hacerse para cada actuación (aunque debe admitirse la solicitud para un conjunto de actuaciones o repetición de actuaciones, siempre que se especifique claramente en qué consiste la intervención del menor[3]). La solicitud deberá ir acompañada del consentimiento del menor --si tuviera juicio para emitirlo, aunque en la norma no se delimita cual es la edad concreta que permite entender que se tiene suficiente juicio[4]--. Por su parte, la autoridad laboral deberá valorar en qué consiste la intervención del menor en el espectáculo público, desde el punto de vista de su formación y del peligro que pueda suponer para su salud física. Concedida la autorización por la autoridad laboral, podrá celebrarse el contrato, pero al tratarse de un menor de 16 años, la incapacidad de éste para formalizarlo será suplida por sus padres o tutores, al igual que para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato[5].
Sobre la naturaleza jurídica de esta autorización administrativa en principio debe entenderse que es un requisito de validez del contrato, y que tratándose de una norma imperativa su ausencia debería provocar la nulidad de pleno derecho del contrato --por aplicación del art. 6.3 CC--. Sin embargo es posible encontrar resoluciones judiciales en sentido contrario, aunque deben interpretarse en el contexto en el que se producen. Así se pronunció la STSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2002, Rec. Sup. 3267/2002[6] que descartó que la ausencia de la autorización administrativa implicara la nulidad del contrato si se daban el resto de requisitos que justifican la exigencia de la intervención de la autoridad laboral: en el caso concreto, se acredita tanto el conocimiento y consentimiento de los padres o de los representantes legales del menor --y obviamente de éste--, como que el trabajo en sí (actor en alguna producción de televisión) era perfectamente compatible con su edad, con su escolarización obligatoria y con la propia vida familiar, y que, por tanto, no suponía "peligro para su salud física ni para su formación profesional o humana", con independencia de que la falta de autorización pueda implicar la aplicación de una sanción al empresario[7].
Finalmente también deben tenerse en cuenta algunas limitaciones en el trabajo de los menores de edad que el ET establece con carácter general. Las siguientes prohibiciones afectarán a los menores de 18 años: prohibición de realización de trabajo nocturno --entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana-- y prohibición de realización de actividades consideradas insalubres, penosas, nocivas o peligrosas para su salud o para su formación: entre éstas cabe incluir actividades que impliquen riesgos de accidentes, exposición a temperaturas elevadas o bajas, a ruidos, vapores, gases...[8]. La inclusión en el contrato de cláusulas que vulneren estas prohibiciones supondrán su nulidad parcial (art. 9.2 ET).
5.1.1.2.La nacionalidad

Otro de los límites a la capacidad para trabajar viene constituido por la nacionalidad del trabajador. En este caso resulta de aplicación también la normativa laboral común por remisión del artículo 2.2 del RDA, que determina que "en materia de nacionalidad se estará a lo que disponga la legislación vigente para los trabajadores extranjeros en España". Y así, como señala el art. 7.c ET, podrán celebrar un contrato de trabajo "los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia".
Conviene precisar que es necesario partir de una diferenciación entre los ciudadanos pertenecientes a un Estado Miembro de la Unión Europea o de estados no comunitarios. Así, si se trata de artistas nacionales de alguno de los Estados Miembros de la Unión Europea les resulta de aplicación, en cuanto al acceso al trabajo, el derecho a la libre circulación de trabajadores, y en consecuencia no podrán ser objeto de ninguna diferencia de trato ni en el acceso al empleo ni en el desarrollo de la relación laboral[9].
En cambio, respecto a los nacionales de estados no comunitarios debe estarse a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y su normativa de desarrollo (LOEx) y al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Básicamente, en dicha normativa se sujeta la posibilidad de llevar a cabo una actividad, laboral, lucrativa o profesional, a la necesidad de obtener una autorización administrativa --autorización de residencia y de trabajo--. Desigualdad de trato únicamente en el acceso al empleo del trabajador extranjero, aunque una vez empleado las condiciones de prestación no pueden variar respecto a las del trabajador nacional[10].
Pues bien, algunas de las prestaciones de los artistas en espectáculos públicos disfrutan de un régimen excepcional pues como señala el art. 41.1.g de la LOEx no será necesaria la obtención de autorización de trabajo para "los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada". Quedan pues exceptuados del régimen general algunas prestaciones de artistas, que no deberán obtener previamente a la realización de su actividad las mencionadas autorizaciones administrativas. La inconcreción que encontramos en la LOEx, que no precisa qué debe entenderse por una actuación concreta no continuada, debe resolverse acudiendo al Real Decreto 557/2011, en concreto al artículo 117.g) que señala que no será necesaria la obtención de la autorización administrativa respecto de "los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada. Estarán incluidas en este supuesto las personas que, de forma individual o colectiva, se desplacen a España para realizar una actividad artística, directamente ante el público o destinada a la grabación de cualquier tipo para su difusión, en cualquier medio o local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos o actuaciones de tipo artístico. Las actividades que se realicen no podrán superar cinco días continuados de actuación o veinte días de actuación en un periodo inferior a seis meses".
Así pues los desplazamientos de artistas musicales a España, sea para actuar ante el público o para la grabación de su interpretación musical que no alcance esos límites temporales quedan exceptuados del régimen limitativo del acceso al trabajo. La excepción se tramita en España, una vez el extranjero haya entrado en el país legalmente, mediante el preceptivo visado de estancia.
Por su parte, según el artículo 14 de la Orden de 8 de mayo de 1997[11] están legitimados para solicitar el reconocimiento de la excepción del permiso de trabajo: a) El organismo o entidad oficial que invite, desplace o contrate al artista extranjero; b) La empresa o institución para la que se vaya a efectuar el trabajo o actividad o c) El propio extranjero, cuando se trate de actividades por cuenta propia o en el caso de trabajadores por cuenta ajena, cuando la entidad legitimada no solicite la excepción.
Si por el contrario, se tratara de una actividad continuada, esto es, una actividad que dura más de 5 días consecutivos de actuación o más de veinte días en un periodo de referencia de 12 meses, se aplicarán las prescripciones de la LOEx, requiriéndose autorización de residencia y de trabajo.
Estas situaciones deberán quedar acreditadas con la presentación del documento acreditativo de la identidad y del contrato para el desarrollo de las actividades artísticas y de una relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para el desarrollo de las mismas que indique la situación en la que se encuentran los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes.
La contratación de un artista extranjero sin autorización debería suponer la nulidad del contrato de trabajo por aplicación del CC. Sin embargo, debe recordarse que el art. 36.5 de la LOEx señala: "La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero". Este artículo ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo señalando que, "si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley (art. 7.1 ET en relación con el art. 36.1 de la LOEx), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado"[12].

De modo que, dado que en el art. 36 LOEx se impone al empleador y no al trabajador la obligatoriedad de solicitar las autorizaciones para residir y para trabajar, es sobre esa "irregularidad" del empresario sobre la que el precepto dispone que no se considera inválido el contrato e imputa al empresario las responsabilidades. El legislador ha relativizado los efectos que en otro caso se derivarían de la nulidad absoluta del contrato de trabajo por infracción de una norma imperativa tan contundente como la de que cualquier trabajador extranjero "precisará" aquellas autorizaciones para trabajar en España en aplicación de las previsiones de excepción del art. 6.3 "in fine" del CC, sobre la base de aquella irregularidad empresarial, entendiendo con defendible criterio de justicia que en los supuestos en que la irregularidad es del empresario habría de ser éste y no el trabajador el responsable de los daños de todo tipo derivados de aquella irregularidad[13].
5.1.2. Forma del contrato

Señala el art. 3.1 RDA que "el contrato se formalizará por escrito, y en ejemplar triplicado". La previsión de acompaña de un contenido mínimo relativo a elementos esenciales del contrato: identificación de las partes, objeto del contrato, retribución acordada especificando todos los elementos de la misma, duración del contrato y período de prueba si éste existe.
No establece el RDA las consecuencias del incumplimiento de esta exigencia de formalizar por escrito el contrato. Ello puede generar la duda de si su ausencia deberá traer como consecuencia la nulidad del contrato por tratarse de un requisito constitutivo, o si, por el contrario, también serán válidos los pactos verbales. La cuestión es necesario resolverla en el sentido de que la forma no es un requisito constitutivo sino que es un requisito ad probationem, por lo que en caso de incumplimiento se generarán consecuencias de tipo administrativo, pero no afectará a la validez del contrato[14]. Esto es, que podrá entenderse existente el contrato de trabajo del artista, como también ocurre en la relación laboral común, aunque no se hayan cumplido los requisitos formales exigidos, siendo suficiente la concurrencia de los elementos determinados en el artículo 1.2 del RDA. Así lo ha manifestado igualmente la doctrina judicial, "pues ante una relación laboral instrumentada verbalmente no cabe excluir la realidad de un contrato de trabajo por más que se hayan podido desconocer las normas administrativas sobre selección del personal o sobre competencia del órgano habilitado para contratar, sí es cierto que en todo caso debe constar la prestación del consentimiento en los términos del art. 1261 --en relación con los arts. 1254 y 1258-- del Código Civil para que pueda apreciarse la existencia de un contrato de trabajo. El consentimiento podrá prestarse de modo expreso o tácito, con libertad de forma con arreglo al art. 1278 del Código Civil, por lo que la exigencia de forma escrita en la relación laboral especial de los artistas [art. 3 RDA] no es esencial"[15].
Ahora bien, resulta determinante en esta relación laboral especial concretar cuáles son las consecuencias de la falta de forma escrita, pues como se sabe, en la relación laboral ordinaria la ausencia de forma escrita conlleva la presunción iuris tantum del carácter indefinido del contrato (art. 8.2 ET). En la relación laboral especial la solución podría no ser la misma, pues, como explicaremos a continuación, la preferencia del RDA --y su interpretación por los tribunales-- no es por la contratación indefinida sino por la temporal, dadas las peculiaridades de esta relación especial. En consecuencia la falta de forma escrita del contrato no impedirá la existencia de la relación laboral especial, pero difícilmente implicará su carácter indefinido, pudiéndose demostrar fácilmente, si concurre, el carácter temporal de la prestación de servicios dada la amplitud de las causas de temporalidad en el RDA[16].
Por otro lado, el art. 3.2 RDA establece el contenido mínimo de dicho contrato: a) La identificación de las partes; b) El objeto del contrato; c) La retribución acordada, con expresión de los distintos conceptos que integren la misma; d) La duración del contrato y del período de prueba, en su caso. Evidentemente la negociación colectiva puede concretar este contenido y establecer requisitos adicionales[17].
5.1.3. Precontratos y periodo de prueba

En la actividad artística y también dentro de ella en la musical se realizan frecuentemente precontratos con los artistas, en tanto se acaba de configurar un espectáculo, con el fin de lograr compromisos por parte de los artistas para integrar el mismo. Pese a que la normativa laboral no regula la figura del precontrato, se entiende que el mismo tiene naturaleza laboral, si bien se sujeta a la normativa civil en relación con las posibles indemnizaciones que puedan derivarse por el incumplimiento del mismo[18].
En este sentido la STSJ Madrid de 5 de julio de 2005, Rec. Sup. 2333/2005, señala que "a estos efectos, es cierto que el Estatuto de los Trabajadores no contiene una regulación expresa del precontrato de trabajo, aunque la posibilidad de concertarlo debe ser admitida. El silencio de dicha norma ha de ser suplido, a tenor del artículo 4.3 del Código Civil, por lo previsto en las disposiciones de éste, que en su artículo 1255 y concordantes, admite una amplia libertad contractual que permite que las partes se comprometan a un ulterior otorgamiento del contrato, mediante una oferta en tal sentido aceptada. Los efectos del incumplimiento del contrato por parte de la empresa en el Estatuto de los Trabajadores, no tienen en el incumplimiento del precontrato otro valor que el de un punto de referencia, meramente orientativo, para, en unión de otros factores, de mayor relieve, determinar los efectos del incumplimiento a tenor de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 15/03/91). Cuando se demuestra, como acontece en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, que existió una relación jurídica precontractual o prenegocial, aunque no se llegara a suscribir entre las partes el contrato de trabajo (Hecho Probado Cuarto), dicho acuerdo entre empresa y trabajador tiene naturaleza laboral y no civil (Sentencias de fecha 09/03/1984 y 02/05/1984), y así ha sido admitida tal posibilidad en nuestro derecho (Sentencia de fecha 17/03/1979), y si dicho 'contrato' se incumple por la empresa, ésta incurre en culpa 'in contrahendo' (Sentencia de fecha 16/12/1976), y por imperativo de lo previsto en los artículos 1101, 1103 y concordantes del Código Civil, está obligada a la indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador (Sentencia de fecha 30/10/1988)"[19].
Por otro lado, el art. 4 RDA determina que "podrá concertarse por escrito un período de prueba en los contratos de duración superior a diez días. La duración del período de prueba no podrá exceder de cinco días en los contratos de duración no superior a dos meses; de diez días en los de duración no superior a seis meses, y de quince días en los restantes. En todo lo demás, el período de prueba se regirá por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores".
Como puede apreciarse de la lectura del precepto, el RDA efectúa una remisión al régimen jurídico del ET, modificando únicamente un aspecto --los tiempos máximos de duración que las partes pueden pactar en el contrato de trabajo-- y recordando otros que aparecen también en el ET: se trata de un pacto potestativo, que puede incluirse en el contrato, y que exige la forma escrita, aplicándose en lo demás el art. 14 ET. En este sentido, al igual que ocurre con el periodo de prueba regulado en el art. 14 ET, el requisito formal tiene, aquí sí, naturaleza constitutiva, por lo que si no consta por escrito se entenderá inexistente.
La principal diferencia con la relación laboral ordinaria se produce respecto a la duración del período de prueba. En primer lugar, a diferencia de lo que ocurre en la normativa estatutaria no aparece ninguna mención a la negociación colectiva. Así, si en la relación de trabajo ordinaria la regulación de la duración periodo de prueba tiene naturaleza dispositiva para el convenio colectivo, y en consecuencia los periodos de duración establecidos en la ley sólo actúan en caso de ausencia de convenio, en la relación laboral especial de artistas los plazos establecidos actúan como un tope para cualquier pacto, colectivo o individual. En segundo lugar, otra diferencia con la relación ordinaria es la vinculación del período de prueba con la duración del contrato. Así, por un lado, no será posible el establecimiento de pacto de período de prueba si el contrato tiene una duración inferior a diez días. Y por otro lado, las duraciones máximas que pueden pactarse vienen determinadas en la norma: si el contrato tiene una duración entre 10 días y 2 meses se podrá pactar un período de prueba de hasta cinco días; si tiene una duración de hasta seis meses, el período de prueba podrá durar hasta 10 días; y, finalmente, si el contrato tuviese una duración superior a los seis meses, el período de prueba podrá alcanzar hasta los 15 días.
La remisión al Estatuto para el resto de disposiciones sobre dicho periodo implica que: "El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba"; y que "será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación" (art. 14.1 ET). Aquí cabe hacer una precisión: el período de prueba deberá reputarse válido si las prestaciones artísticas contratadas previamente son de diferente índole, ya que en ese caso no se estarán realizando "las mismas funciones" que exige el precepto, aunque sean todas ellas actividades artísticas[20]. Que "durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso" (art. 14.2 ET). Que "transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa" (art. 14.3 ET). Y que "las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes" (art. 14.3 ET).
5.1.4. La duración del contrato

La regulación de la duración del contrato de trabajo de los artistas ontenida en el RDA es una de las principales singularidades del régimen jurídico de esta relación especial. La peculiaridad no deriva de la primera afirmación del artículo 5.1 del RDA según la cual la contratación laboral de los artistas musicales puede hacerse con una duración previamente determinada por las partes en el contrato de trabajo o, por el contrario, sin fijar una fecha de finalización de la prestación de servicios, ya que esta previsión resulta equivalente a la contenida en el art. 15 ET, que también admite ambas formas de contratación. Sobre la contratación en la relación laboral de artistas véase GARCÍA TESTAL, E. (2016-b), La finalización del contrato de trabajo del artista: extinción de contratos temporales e inejecución del contrato, Revista de Información Laboral (8), pp. 81 y ss.
Sin embargo, la diferencia del artículo 5 del RDA con el artículo 15 del ET se contiene en la delimitación de las causas de contratación temporal, así como en su régimen jurídico, de donde puede derivarse claramente la adecuación de la normativa de los artistas en espectáculos públicos a la previsible naturaleza temporal de su actividad --aunque ésta pueda desarrollarse tanto en un único acto como prolongarse en el tiempo--. Y así es en la segunda parte del art. 5 RDA en la que, a diferencia del art. 15 del ET, se establece una preferencia por la contratación temporal. Si en el art. 15 del ET se contiene una enumeración tasada y especifica de los supuestos de contratación temporal, por lo que se concluye que sólo si concurren las condiciones establecidas es posible fijar un término final al contrato, y en caso contrario procede la contratación indefinida, en el art. 5 RDA se quiebra esta preferencia por el contrato indefinido existente en el régimen común[21] y, en cierto modo, se descausaliza el acceso a la contratación temporal[22]. Además, no parece que quepa entender que el principio de estabilidad en el empleo opera por aplicación supletoria del ET, o de cualquier otra norma laboral, ya que existe una regulación específica no compatible con el mismo.
En efecto, la regulación remite directamente a la voluntad de las partes para la concreción de la duración del contrato[23]. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha afirmado que "...el artículo 5 del RD invocado rompe la tradicional preferencia de nuestro ordenamiento jurídico a favor del contrato indefinido plasmado en el artículo 15.1 del ET y admite para la relación especial que regula en términos de igualdad tanto la estipulación por tiempo indefinido como la duración temporal del contrato", sin que éstos además requieran una causa justificada de temporalidad[24].
En este sentido, es preciso recordar que la libertad para establecer la duración del contrato se justifica por la propia naturaleza temporal de la actividad de los artistas[25]. Por ello la doctrina judicial interpreta que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libres para elegir, entre las cuatro variantes o modalidades de temporalidad que señala el art. 5.1 del RD 1438/1985, la que les parezca más conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad[26]: en la mayoría de los supuestos el objeto del contrato determina la necesaria temporalidad de la prestación de servicios: bien porque se ejecute en un solo acto o bolo, bien porque se trate de una actividad de imprevisible duración debido a que está destinada a su consumo por el público, por lo que depende de su aceptación por éste[27]. Como señala la STS de 16 de julio de 2010 (RECUD núm. 3391/1999), ello responde "a la particular naturaleza de la actividad artística, que exige no sólo la necesaria aptitud del trabajador para desarrollarla en cada momento, sino la aceptación del público ante la que se realiza, que obviamente puede variar"[28]. Por ello, en la industria del espectáculo, "en el que se integran los profesionales de la música, es necesario sustituir y cambiar de cuando en cuando a quienes desarrollan una actividad de esta clase para impedir que decaiga o desaparezca el interés del público"[29].
Esta flexible interpretación de la contratación temporal en el ámbito del RDA ha sido cuestionada con base en dos razones: la "necesaria aptitud" es una cualidad propia de todo tipo de trabajo, y el sometimiento de la actividad a la aceptación del público no es más que una concesión al interés empresarial, una libertad total a la hora de contratar que también en la relación laboral ordinaria se viene exigiendo en relación con las exigencias del mercado[30]. En esta línea crítica se señala que la interpretación que hacen los tribunales del art. 5.1 RDA es errónea, pues en su configuración mantiene la estructura del art. 15.1 ET. Efectivamente, el precepto estatutario, establece también que "el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada", sin que ello ponga en duda la preferencia del ordenamiento jurídico por el empleo estable. De la misma manera, en ambas normas se establece que el contrato de duración determinada podrá celebrarse en una serie de supuestos que, ahora sí, difieren en una y otra norma, lo cual no es más que la adecuación de las causas de temporalidad a la especialidad de la actividad artística. Por último, también ambos preceptos contienen una mención expresa al fraude de ley como límite a la contratación temporal (art. 15.3 ET y 5.1 RDA). De esta manera, el precepto del no quebraría ni el principio de estabilidad en el empleo, ni el principio de causalidad en la contratación temporal, sino que se limita a adaptar la regulación sobre la duración del contrato a la actividad artística[31].
Sin embargo, es posible encontrar argumentos a favor de la posición de los tribunales en su defensa de la inclinación por la contratación temporal, basados en la naturaleza de la actividad artística, esencialmente temporal, y que se configurara como la razón objetiva que ampara la separación del régimen de contratación de la relación laboral ordinaria. Y así, las peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas justifican que la contratación temporal se configure como la regla general, y se admita de forma restrictiva la posibilidad de artistas fijos discontinuos (STS 15 de julio de 2004, RECUD 4443/2003)[32], o de carácter indefinido ordinario [STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422)[33]]. De forma que, como señala la STSJ de Madrid, de 9 de abril de 2014, Rec. Sup. 1872/2013, si se utiliza "la contratación temporal para cubrir necesidades normales y permanentes, resultando patente la inexistencia de un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluya con su realización. El actor desarrolló siempre las funciones ordinarias de su categoría profesional, sin sujeción a programación anual concreta, realizando las mismas funciones que los demás bailarines pertenecientes al cuerpo de baile, no quedando justificada la causa de la temporalidad. Además, no consta que el cese viniese determinado por la finalización de alguna concreta programación o espectáculo, por lo que la extinción producida constituye un despido"[34].
Pues bien, es en el diseño y en la amplitud de las causas de temporalidad, así como en la posibilidad ilimitada de prórrogas, donde encontramos la diferencia con el régimen jurídico del artículo 15 ET, ya que, en efecto, se sitúa lejos de las limitaciones a las que se ve sometido el contrato temporal por parte del ordenamiento laboral y su conjunto de presunciones[35]. Y es que la actividad artística, en la mayor parte de las ocasiones, se acomoda a alguno de los supuestos de temporalidad, lo que justificaría el hecho de que el volumen de contratos temporales sea infinitamente mayor que el de contratos indefinidos --que tienen sin duda una presencia residual--, aunque no justificaría que cuando la actividad artística para la que se contrate tenga carácter permanente, continua o discontinua, se opte por cubrirla mediante fórmulas de trabajo temporales. Y así dado que la actividad artística está sometida a los vaivenes que genera su finalidad de espectáculo público, y aunque el Estatuto de los Trabajadores contiene suficientes mecanismos que permiten al empresario extinguir aquellos contratos que han devenido innecesarios, el RDA supone una adaptación del régimen de contratación a las peculiaridades de la actividad artística. Lo que no obsta para que, si se formaliza un contrato temporal para cubrir una actividad que no justifica dicha contratación, el contrato deba reputarse celebrado por tiempo indefinido[36].
Así pues, debe admitirse que el hecho de que el RDA admita la temporalidad con gran amplitud "no evita que pueda producirse fraude de ley cuando se produzca una conducta con apariencia de legalidad que posibilita obtener un resultado o un beneficio no querido ni pretendido por la norma legal a la que se acogió"[37]. En este sentido, la STSJ de Madrid de 25 de julio de 2015, Rec. 312/2015 relativa a una cantante del coro del Teatro de la Zarzuela permite diferenciar ambos supuestos de contratación --temporal e indefinida-- en la prestación de servicios de artistas. La Sentencia distingue por un lado aquellos cantantes que forman parte del coro de forma permanente, de aquellos que son contratados para un objeto concreto --obras y fechas determinadas en el contrato-- de naturaleza claramente temporal. La diferencia encuentra acomodo en el marco de esta relación especial, pues como recuerda la sentencia recién citada "la regulación de esta relación especial viene justificada por el objeto de la prestación, centrado en concretas cualidades o aptitudes artísticas que se van a desarrollar en un espectáculo público que, junto a la naturaleza de la actividad, los cambios e innovaciones en los espectáculos y, en ocasiones, como aquí sucede, la necesidad de desarrollo colectivo de la actividad, hicieron necesaria esa específica y especial regulación"[38].
De esta manera, junto a la manifestación general sobre la posibilidad de contratación indefinida o de duración determinada, el art. 5.1 RDA establece distintas modalidades de contratos temporales, aunque debe tenerse presente que la negociación colectiva puede adaptar dichas modalidades al sector específico. Cabe también que se sucedan los contratos temporales de la misma o distinta modalidad, sin que ello implique necesariamente la existencia de fraude de ley[39], aunque debe cuestionarse si resulta aplicable el art. 15.5 del ET[40].
Uno de los supuestos de actividad de carácter permanente es el de las agrupaciones musicales de carácter estable, tales como orquestas o bandas. En estos casos los convenios colectivos prevén sistemas para contratar a los músicos de plantilla indefinidos[41]. Para estas situaciones en el caso de los artistas musicales algunos convenios colectivos prevén la intervención de una Comisión artística para la conversión de contratos de temporada en contratos indefinidos para cubrir puestos de carácter permanente en agrupaciones musicales estables (orquestas). Es el caso de o el IV CC Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BO. Málaga de 3 de diciembre de 2013), que en su art. 27 prevé la comprobación de la calidad artística valorada a través de la comisión artística creada al efecto para la conversión de un contrato temporal en indefinido.
5.1.4.1.El contrato para una o varias actuaciones

En este caso el objeto del contrato se delimita en función del número de intervenciones artísticas que se llevarán a cabo y por el tiempo limitado a su ejecución[42]. Es lo que se conoce como contratación para la realización de uno o más bolos. La STSJ de Madrid de 11 de marzo de 1996, Rec. Sup. 2727/1995, se refiere a este contrato en relación con la contratación de un artista para acompañar a otro en determinadas actuaciones, incluyéndose la siguiente cláusula: "El trabajador en su categoría de músico acompañará al artista en los ensayos, preparaciones, actuaciones, obras musicales y grabaciones, rodajes para las giras que realizara la empresa. El trabajador estará bajo la dirección musical, técnica, artística y escénica de la persona o personas que, en cada momento designe la empresa. La prestación del trabajo se realizará por bolos".

El contrato podrá prorrogarse antes de su término o en el momento mismo de su finalización, contrayendo empresario y músico la obligación de celebrar nuevas fechas de actuación. Suele ocurrir cuando concertada la actividad para un único concierto se agotan las entradas y se programa en fechas próximas una nueva a actuación o cuando se amplía la gira introduciendo nuevas citas.
5.1.4.2.El contrato por tiempo cierto

En este supuesto las partes fijan de manera específica la duración del contrato, determinando el tiempo durante el cual se desarrolla la actividad artística[43].
Este contrato también puede darse en el sector de la música, siendo supuestos típicos: el que une al dueño de un local de ocio con cantantes y/o músicos para que desarrollen la actividad artística durante un periodo de tiempo determinado (orquestas en el sector de la hostelería, cantaores de flamenco en tablaos flamencos[44], bandas residentes en salas de concierto o de fiesta[45], disc‑jockeys residentes en discotecas), la contratación de un profesor de orquesta y el empresario[46], la contratación de un cantante en el Coro del Teatro de la Zarzuela[47] o en el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música[48]). Igualmente, por ejemplo, podría utilizarse para contratar a músicos de sesión para realizar determinadas grabaciones en productoras musicales.
Este contrato, como el anterior, puede prorrogarse por mutuo acuerdo antes de la llegada del término o en el momento mismo de la finalización, señalándose un nuevo plazo para su finalización, entendiéndose, si no se señala, que será por el mismo periodo anterior al que se prorroga[49]. Dado que no se limita el número de prórrogas, podrán producirse tantas como las partes estimen conveniente sin que la sucesión de las mismas dé lugar a la conversión del contrato en uno de naturaleza indefinida[50]. De similar manera, si llegado el momento inicialmente pactado no existe denuncia y se mantiene la actividad, habrá que entender que la relación contractual del artista se ha prorrogado, eso sí, de forma temporal, al no existir reglas sobre duración máxima de los contratos[51].
5.1.4.3.El contrato por una temporada

Este contrato se caracteriza por tener fijada la duración en función de la temporada artística propia de cada actividad. También, al igual que los anteriores, admite su prórroga. Cabría pensar que si un artista es contratado para varias temporadas puede llegar a adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo, sin embargo, "es preciso llegar a la conclusión de que en esta regulación la regla general viene constituida por la posibilidad de efectuar contrataciones temporales, y la excepción de la contratación indefinida, con el carácter de fijeza discontinua"[52]. Y así la doctrina judicial viene estimando que "si por la concurrencia de una serie de circunstancias favorables esta obra o espectáculo musical fue mantenido varias temporadas seguidas, lo que aquí acontece, antes de iniciar su gira por diversas ciudades españolas, no por ello tal actividad (la desplegada en esa concreta obra o espectáculo) adquiere la condición de fija discontinua. En efecto, para que un determinado trabajo tenga la cualidad de fijo discontinuo es necesario que esté adornado de un cierto carácter de permanencia o subsistencia a lo largo de los años, carácter que no hay razón alguna para asignarlo a la actuación de los demandantes, hoy recurrentes, en el espectáculo musical 'HOY NO ME PUEDO LEVANTAR', por la mera circunstancia, por lo demás no controvertida, de haberse representado durante cuatro temporadas consecutivas en Madrid."[53]. Esta resolución judicial es así un ejemplo de la resistencia judicial para declarar la fijeza del vínculo de los artistas, ni siquiera ante vínculos discontinuos reiterados. La interpretación judicial conduce a que la sucesión de temporadas no hace desaparecer el carácter temporal del vínculo.
5.1.4.4.El contrato por el tiempo en que una obra permanezca en cartel

Evidentemente esta tipología contractual es típica de los espectáculos en directo, pero su virtualidad se extiende igualmente a aquellas actividades artísticas cuya duración se supedita al tiempo durante el cual sea ofrecida al público, como pudiera ser un programa de televisión (por tanto no sólo actuaciones en directo sino también actuaciones grabadas para ser emitidas). Tanto en las obras de teatro y otros espectáculos en directo, como en el resto de actividades que habilitan esta modalidad contractual es habitual la participación de músicos, por lo que determinadas relaciones laborales con músicos se vincularán con esta modalidad contractual: la banda de un programa de televisión, la orquesta que acompaña un espectáculo, teatral, musical o de variedades...
Este tipo de contrato es similar al contrato temporal por obra o servicio determinado que regula el art. 15.1.a. ET, en el que la actividad temporal objeto de prestación se sabe que tiene un límite en el tiempo, pero se desconoce cuándo acaecerá, por lo que la fijación de una fecha como término final no tiene más que una finalidad orientador[54]. En este sentido la doctrina utilizando la terminología del contrato de obra o servicio determinado señala que "el objeto queda constituido por unos servicios concretos, de naturaleza artística, que gozan de autonomía propia dentro de la actividad de la empresa, esto es, la obra en cartel, pero cuya ejecución, si bien limitada en el tiempo, resulta en principio de duración incierta, ya que se desconoce de antemano cuál será la acogida del público, y durante cuánto tiempo se mantendrá el interés del mismo"[55]. De hecho el personal no artista de estos mismos espectáculos se contrata mediante esta modalidad de contrato temporal.
Además, el contrato, por su propia naturaleza no admite prórroga[56], si bien como estima la STS 12 de noviembre de 2012[57] el contrato permanece vigente mientras la obra permanezca en cartel. Lo cual puede implicar varias temporadas, aunque la representación se suspenda temporalmente, por lo que si la obra se vuelve a representar tras la interrupción estival no existe causa lícita para la extinción del contrato, debiendo calificarse el despido como improcedente[58].
5.1.4.5.El fraude de ley y la sucesión de contratos temporales de artistas musicales

El art. 5.1 del RDA, al configurar la duración del contrato de los artistas, determina que "podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurra en fraude de ley".
Sin embargo, en atención a la amplia libertad con que se configura tanto la contratación temporal inicial como su prórroga, resulta difícilmente aplicable la figura del fraude de ley, pues resulta una paradoja perseguir la elusión de la normativa sobre contratación indefinida a través de prórrogas en los contratos temporales, cuando la propia normativa aplicable permite ampliamente dicha posibilidad[59]. De hecho los tribunales han venido aplicando las consecuencias del fraude de ley a la relación laboral común y no a esta relación laboral especial[60]. Por ello el precepto se ha entendido sólo aplicable cuando el régimen de prórrogas contradiga lo dispuesto en convenio colectivo o cuando se utilice para transformar un contrato indefinido en temporal[61]. Literalmente se señala por la doctrina judicial que "su normativa específica suele impedir la apreciación de fraude por la sucesiva concatenación de contratos"[62].
Sin embargo, siendo válidas las anteriores afirmaciones, es posible encontrar un sentido al art. 5.1 RDA cuando prevé aplicar el fraude de ley en la contratación temporal de los artistas, ya que el hecho de que este precepto permita prórrogas sucesivas no entra necesariamente en contradicción con la figura del fraude de ley[63]. Las prórrogas podrán pactarse, sin límite, siempre que subsista la temporalidad de la actividad. Sin embargo, si se utilizan para encubrir una actividad de naturaleza permanente deberá entrar en juego esta figura y la consiguiente transformación del contrato en uno de carácter indefinido. Si las prórrogas se utilizan para alargar la duración del contrato que continúa siendo temporal no cabrá objetar nada a las mismas[64]. Así se estima, entre otras, en la STSJ Madrid de 28 de septiembre de 2010, Rec. Sup. 2448/2010[65]: se trata de una reclamación de una artista musical contra la Orquesta Sinfónica de Madrid que había venido prestando servicios como Contralto desde septiembre de 1999 hasta agosto de 2009, a través de sucesivos contratos de trabajo temporales cuyo objeto se integraba dentro de un Convenio de colaboración de la Orquesta con el Teatro Real de Madrid. Pues bien, pese a lo dilatado de la prestación de servicios, el Tribunal entiende que "si bien esos servicios constituyen el objeto normal y habitual de la entidad que ha figurado como empleadora de la actora, la Asociación Orquesta Sinfónica de Madrid, no lo es menos que el objeto de aquellos contratos ha sido el atender las necesidades de programación de un tercero, la Fundación Teatro Real, según encargo de ésta última, en virtud del contrato de servicios suscrito entre ellas". La aplicación de esta doctrina judicial se produce de igual forma que en la relación laboral ordinaria, en la que se admite el contrato por obra o servicio determinado vinculado a una contrata, aunque en el régimen actual matizada por los límites temporales que introdujo el legislador en el art. 15 ET.
En efecto, como se sabe, el artículo 15 ET contiene dos previsiones que pueden resultar de interés a la vista de la sucesión de vínculos temporales entre los artistas musicales. El primero es la duración máxima de los contratos de obra o servicio determinado, que se introdujo en el art. 15.1 a) ET en la reforma del año 2010 (Ley 35/2010, de 17 de septiembre). El segundo son las previsiones del art. 15.5 ET sobre la sucesión de contratos de carácter temporal[66], incorporación en el derecho interno de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada. La cuestión que cabe plantear respecto a las relaciones laborales especiales es, en realidad, la misma: ¿resultan aplicables estas previsiones a la contratación temporal de los artistas musicales? A la vista del art. 12 RDA parece que la respuesta debería ser negativa, pues no parecen estas normas compatibles con la naturaleza esencialmente temporal de la contratación laboral de los artistas. Así, por ejemplo, la STSJ de Madrid de 9 de julio de 2010 (Rec. 1822/2010) entendió que "esta doctrina solo es aplicable en el campo de la relación laboral común y ordinaria de carácter estructural, no de carácter coyuntural, y en el caso de las relaciones laborales especiales hay que estar a lo dispuesto en la norma específica que la regula con preferencia a la normativa general del Estatuto de los Trabajadores". De modo que podría entenderse a priori que no resulta en ningún caso aplicable supletoriamente la previsión contenida en el art. 15.5 ET, por el cual se persigue poner coto a la sucesión de contratos temporales legales, pues evidentemente los ilegales al estar celebrados en fraude de ley deben presumirse celebrados por tiempo indefinido (art. 15.3 ET). Pues bien, resulta interesante destacar, en sentido contrario, el contenido de una serie de Sentencias del TSJ de Madrid dictadas a finales del año 2013 y principios del 2014[67], analizando la posible aplicabilidad del contenido del art. 15.5 ET a la relación laboral especial de artistas, a la luz de la mencionada Directiva 1999/70. Estas resoluciones judiciales concluyen que "la que juzgamos más acorde al espíritu y la letra de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Diario Oficial nº L 175 de 10/07/1999), (...) que tiene primacía sobre nuestro Derecho Interno y que no está reñida en su aplicación (ver cláusula 2) con el Real Decreto 1435/1985, regulador de la relación laboral especial de artistas", así como que "(...) A tenor de lo establecido en el art. 2 de la Directiva citada, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, y en la cláusula 5 del Acuerdo anexo se concretaban tales medidas de la forma siguiente: (...). Respecto a la aplicabilidad de la Directiva a los contratos temporales celebrados con los artistas, no cabe albergar dudas pese a la singularidad de la actividad artística, si tenemos en cuenta el amplio concepto de trabajador que rige en el Derecho comunitario (sentencia del TJUE Pleno, S 26‑2‑1992, nº C-357/1989), y la inexistencia de reservas o excepciones en este aspecto en la propia Directiva 1999/70. En efecto, en su cláusula 3.1 se define al 'trabajador con contrato de duración determinada' como 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. Únicamente se permite (cláusula 2.2) que los Estados excluyan 'a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos'. Tampoco el art. 15.5 del ET ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad. Por todo ello hay que entender que esta regulación, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas, ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales".
Interesante interpretación de la aplicación supletoria del ET a la relación laboral especial de artistas, interpretación cuya base jurídica se encuentra en el tenor de la Directiva Comunitaria 1999/70, jerárquicamente superior al RDA, que no admite la exclusión de los artistas de las medidas de prevención del abuso de la contratación temporal.
5.1.5. Las modalidades de contratación

Finalmente, determina el art. 5.2 RDA que "los contratos de los trabajadores fijos de carácter discontinuo y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores". Resultan aplicables por tanto a esta relación laboral especial la normativa vigente en cada momento en relación con los contratos fijos discontinuos, el contrato a tiempo parcial, los contratos para la formación y en prácticas, el contrato de trabajo en común, en grupo y el contrato del auxiliar asociado.
5.1.5.1.Trabajo fijo discontinuo

La primera remisión del art. 5.2 RDA al Estatuto de los Trabajadores es pues en relación con los contratos de los trabajadores fijos de carácter discontinuo, lo que conduce a aplicar a esta relación laboral especial el régimen jurídico contenido en el 16 ET. Sin embargo en el ET se distinguen dos tipos de trabajadores fijos discontinuos, en función de que la actividad discontinúa se repita en fechas ciertas o no. En el primer caso se entiende que el contrato es un contrato a tiempo parcial al que deberá aplicarse la regulación del artículo 12, entendiéndose el contrato celebrado por tiempo indefinido (art. 12.3 ET) --trabajadores fijos periódicos--. Cuando la actividad no se repite en fechas ciertas es cuando se aplica el régimen previsto en el actual art. 16 ET. Ambas modalidades contractuales están previstas para atender actividades estacionales o de temporada, entre las cuales se encuentran algunas que muy bien pueden servirse de artistas para llevar a cabo su actividad --industria del ocio, de hostelería y de restauración--. Se trata de actividades que se presentan cíclicamente y que suponen incrementos cuantitativos o cualitativos de actividad, tanto en empresas de actividad estacional, como permanente.
En cualquier caso, lo determinante es que tanto la doctrina, como las resoluciones judiciales, consideran que esta modalidad contractual no se impone sobre la decisión de las partes, como ocurre en relación con el contrato ordinario cuando concurren los elementos que la configuran, remitiendo a la autonomía individual la decisión, de manera que las partes "podrán" optar entre un contrato temporal o un contrato de trabajo fijo discontinuo[68].
En este sentido, la jurisprudencia no contempla la conversión de un contrato temporal en otro carácter fijo discontinuo, por el hecho de que se reitere durante varias temporadas, salvo existencia de pacto expreso[69], en consonancia con la doctrina elaborada al hilo de la temporalidad de la relación, pues "sería absurdo y carente de base y razón permitir la contratación temporal de acuerdo con este precepto en los casos de actividades continuas, y no permitirlo en cambio en las actividades discontinuas"[70]. Igualmente se ha señalado que "es preciso llegar a la conclusión de que en esta regulación la regla general viene constituida por la posibilidad de efectuar contrataciones temporales, y la excepción la de la contratación indefinida, con el carácter de fijeza discontinua --o contrato a tiempo parcial como se habrían de calificar a partir de las previsiones contenidas en el art. 12 del texto estatutario a partir de la reforma del año 2001--"[71]. Ello se ha traducido, por ejemplo, en la negativa por parte de la doctrina judicial para considerar fijos discontinuos a unos músicos que desarrollaban su prestación en un hotel mediante contratos de duración de determinada de 6 meses durante varios años[72].
Sin embargo, se debe entender que cuando la realidad de la actividad a desarrollar se ajuste a los requisitos que definen las distintas modalidades del trabajo discontinuo deberá contratarse utilizado dichas modalidades, pues, como se anunció en relación con la contratación temporal, el RDA no establece en materia de contratación un principio de libertad contractual absoluto, descausalizando la contratación en cualquiera de sus modalidades así como que el art. 5.2 del RDA remite el régimen jurídico de las mismas al Estatuto de los Trabajadores sin establecer ningún tipo de excepción[73]. Por ello, resultaría mucho más adecuado que en sede judicial, para adoptar una decisión u otra, se tome como referencia la naturaleza de la actividad desempeñada. En este sentido, la STS de 15 de julio de 2004, RCUD 4443/2003 pese a que se alinea con la tesis jurisprudencial mayoritaria que interpreta que el art. 5.1 del RDA, "admite la contratación temporal como regla general", mantiene que también "en este régimen especial existe la posibilidad de que un artista contratado para varias temporadas pueda llegar a adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo", si bien es cierto que califica esta posibilidad como excepcional y la hace depender de la existencia de "una actividad artística reiterada y no cambiante"[74]. Es más, en un supuesto similar el Tribunal Supremo niega la condición de fijos discontinuos a dos músicos que realizaron su actividad periódicamente desde el año 1998 al 2002 en un parque temático puesto "que no es posible desconocer el legítimo derecho del organizador de espectáculos, cuyo éxito económico, y por ende su supervivencia, dependen de la asistencia y buena acogida del público, a intentar mejorarlos y renovarlos permanentemente, --esa es la finalidad de los 'castings' que la empresa realizó de cara a la nueva temporada-- para imponerle la contratación continuada de artistas que pueden ser un obstáculo para conseguir esos objetivos. Ningún reproche merece, por consiguiente, la decisión patronal de no volver a contratar a los actores, por haber encontrado a un trompetista de mayor nivel que el del demandante que toca ese instrumento, lo que obviamente supone una mejora de la orquesta, y de sustituir la tuba que toca el otro por un contrabajo, consiguiendo con ello la renovación parcial del espectáculo"[75]. En su aplicación, la STSJ Islas Baleares de 17 de diciembre de 2007, Rec. Sup. 553/1997[76] señala cómo "lo que el legislador no ha querido descartar es que existan artistas que, a pesar de todo, son contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante, en cuyo caso aceptaría la posibilidad de la fijeza, lo que, en cuanto supone en principio una contradicción en los términos, habría que aceptarlo sólo con carácter excepcional" y entiende que "los servicios prestados por la actora por cuenta y en beneficio de las empresas demandadas presentan rasgos que llevan a entender, junto con el juzgador de instancia, que la relación de trabajo entre las partes litigantes, aun siendo la especial de artistas de espectáculos públicos, tenía carácter fijo discontinuo. El objeto de esos servicios fue siempre, en efecto, la misma actividad artística: la actuación como integrante de un dúo vocal ante clientes de establecimientos turísticos. La circunstancia de que el dúo estuviera obligado por contrato a actualizar su repertorio de manera periódica, incorporando canciones de moda, y a renovar de cuando en cuando el vestuario supone variaciones accesorias que en absoluto rompen ni desvirtúan la identidad de dicha actividad, identidad que configura la conjunción y persistencia de estos datos: el contenido de la actividad en sí --cantante de música ligera o de entretenimiento--, el tipo de formación artística en que la actividad se despliega --dúo--, la clase de público a quien el espectáculo se dirige y la especificidad de los lugares de actuación. La adaptación a las nuevas exigencias es consustancial a la mayoría de actividades profesionales, que no por ello tornan diferentes".
También, más recientemente, la STSJ Madrid de 18 de marzo de 2014, Rec. Sup. 2181/1348, relativa a Cantor de Coro-Tenor, utiliza la argumentación sobre la necesaria homogeneidad en la actividad realizada para estimar que su contratación debe entenderse de carácter fijo discontinúo siendo de aplicación analógica lo dispuesto en el art. 15.8 ET --actual art. 16 ET--, de manera que cuando la empresa incumple la obligación de llamamiento al trabajador que se encuentra a la expectativa de que surja la necesidad de trabajo de su categoría se produce un despido tácito del mismo. El carácter fijo discontinuo se deriva no sólo de la persistente necesidad de la prestación cíclica, sino también y conjuntamente de la homogeneidad del trabajo.
En cuanto al régimen jurídico, hemos de estar a las previsiones del actual art. 16 ET. Como la reiteración no se repite en fechas ciertas se hace necesario un llamamiento, dada la incertidumbre acerca del momento en que los trabajos de carácter fijo‑discontinuo han de realizarse, lo que constituye uno de los elementos definitorios de este contrato[77]. Pese a ello, la actividad puede desarrollarse tanto en empresas de ciclo discontinuo, intermitente o estacional, en las que la propia actividad determina la naturaleza del contrato como fija‑discontinua; y en empresas de ciclo continuo, en las que el objeto de estas contrataciones es desarrollar ciertos puestos de trabajo, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, pero que no se repiten en fechas ciertas. En consecuencia están previstos para cubrir actividades estacionales o de temporada en empresas con ciclo de productividad continuo.
En estos casos el trabajador debe ser llamado para que se produzca su efectiva incorporación al trabajo, y tendrá que hacerse en el orden y la forma que se determine en los convenios colectivos. En este sentido los convenios disfrutan de una amplia libertad a la hora de concretar la forma y las reglas del llamamiento (normalmente el orden lo marca la antigüedad), con el único límite de la obligación de respetar los derechos fundamentales en juego.
Al estar configurado como una obligación empresarial, en caso de incumplimiento el trabajador puede reclamar en procedimiento por despido, comenzando el plazo para la impugnación desde el momento en que tuviera conocimiento de la ausencia de convocatoria[78]. No obstante, no todo incumplimiento de la obligación del llamamiento genera este efecto. Como se ha señalado, si el empresario organizador del espectáculo, procede a modificar la actividad empresarial, podrá no efectuar el llamamiento de determinados artistas[79]. En estos casos, en función de las circunstancias concurrentes el empresario debería acudir a una regulación de empleo suspensiva (art. 47 ET) o extintiva (art. 51 y 52 ET) por causas organizativas.
Por último, si un trabajador no puede acudir a la llamada por causa a él no imputable, deberá ser reintegrado cuando finalice la circunstancia inhabilitante.
5.1.5.2.Contrato de trabajo en grupo

La remisión del art. 5.2 RDA al ET nos permite entender aplicable el régimen jurídico del contrato de trabajo en grupo. El art. 10.2 ET establece que, "si el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación". El precepto regula el denominado contrato de trabajo en grupo, caracterizado por la existencia de un único contrato en el cual el sujeto trabajador no es un individuo sino una colectividad y en el que, por tanto, sólo existe un único vínculo jurídico[80]. No por ello los miembros pierden su identidad a efectos jurídico‑laborales y todos los miembros del grupo serán identificados en el contrato[81].
A diferencia de lo que sucede en la relación laboral ordinaria, en la actividad artística este tipo de relación jurídica es muy frecuente[82], y suele aparecer en la industria musical entre los distintos sujetos de un conjunto, o agrupación musical, en los coros y en las orquestas[83], lo cual es fácilmente constatable a la vista de los distintos conflictos que se han tramitado ante la jurisdicción social.
En cuanto a su régimen jurídico el empresario asume los derechos y deberes que se desprenden de la relación laboral frente al grupo y éste frente a él[84]. No existe pues relación laboral entre los diferentes integrantes del grupo al no conformar el contrato de trabajo en grupo una empresa[85]; la relación que une a sus miembros y que lleva a que actúen de forma coordinada no crea una relación laboral entre sus integrantes. No obstante, se formula como necesaria la presencia del denominado jefe del grupo, al que se le pueden atribuir las funciones como interlocutor entre el empresario y el resto de los miembros del grupo; además formaliza el contrato y entabla las acciones dirigidas frente al empresario para el cumplimiento de sus obligaciones; cobra y reparte el salario, pues éste se percibe de manera global y colectiva en común; de manera que "el jefe del grupo (...) tan sólo ostentará la representación de los integrantes del mismo, respondiendo de las obligaciones inherentes a esa representación de los integrantes" (STSJ de Castilla la Mancha, de 16 de diciembre de 2004, Rec. Sup. 1095/2003).
Así pues se trata de un contrato cuya característica esencial radica en que la obligación de trabajar la asumen colectivamente en virtud de un sólo vínculo jurídico varios trabajadores, efectuándose la contratación por parte del empresario no con u trabajador aislado, sino con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad (STSJ Cataluña de 29 de abril de 2005, Rec. Sup. 9811/2004), así como que, según recuerdan los tribunales "el empresario 'no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen' y que exista un jefe de grupo designado expresamente o que de hecho actúe como tal --que ostentará la representación de los que la integren respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación--. Atendiendo al derecho y deber básicos de empresario y trabajador en una relación laboral --la prestación de los servicios contratados y su remuneración--, y tratándose de contrato de grupo, ha de afirmarse que el derecho a exigir el correcto cumplimiento de la prestación incumbe al empresario frente al grupo configurado como unidad de imputación y no frente a quienes lo componen, y correlativamente la obligación de retribuir el trabajo se tiene con el conjunto; corolario de ello es que constituya figura clave e 'inexcusable' para la existencia de un contrato de grupo la del jefe de grupo, representante de sus compañeros ante la empresa (STCT de 6 de noviembre de 1984)"[86].
Ahora bien, el propio grupo ostenta autonomía para su creación y para su funcionamiento[87], de manera que queda a su disposición la propia composición del grupo[88], y cabe que la contratación se efectúe con el grupo en sí, sin obligatoriedad para la concreción de cada uno de los integrantes[89]. Ahora bien, dado que la composición no tiene por qué ser inmutable durante la ejecución de la prestación, es posible que si se prolonga en el tiempo (más de una actuación) se produzca la sustitución de alguno de sus miembros[90]. Así, lo relevante es que el grupo garantice las prestaciones contractuales pactadas, sin importar el hecho de que se sustituya a algún integrante del mismo, bastando con una notificación al empresario[91]. Ahora bien, es posible que en el contrato se individualicen los miembros del grupo, en cuyo caso el grupo pierde autonomía en la determinación de su composición, por lo que los cambios sí deberán ser autorizados por el empresario y, en este caso, cabría facultar al empresario para resolver el contrato si se produce sustituciones de miembros del grupo sin el consentimiento del empresario --dándosele el tratamiento de incumplimiento del contrato--[92]. Esta situación puede plantearse por ejemplo en la industria musical sobre todo en relación con aquellas bandas, orquestas o agrupaciones musicales en las que cada uno o alguno de los miembros que la conforman han alcanzado un estatus propio, por lo que poseen unos valores individuales que sin duda son tenidos en cuenta a la hora de contratar con el grupo, por lo que si uno de estos miembros desaparece resulta lógico que nazca causa para extinguir el contrato[93].
Las relaciones entre los miembros del grupo serán las propias de las relaciones societarias[94], en la que existe una comunidad de intereses, riesgos y beneficios, sin que sea necesaria la formalización de un contrato entre los miembros del grupo[95]. Por ello, los conflictos que surjan entre los miembros del grupo no son competencia del orden jurisdiccional social (STS de 21 de diciembre de 1989). Es más, la posible expulsión de uno de los miembros del grupo por decisión del resto no puede valorarse como despido[96], pues ni el grupo ni ninguno de sus integrantes actúan como empresario de sus miembros; el jefe de grupo únicamente promociona, coordina, formaliza los contratos... pero no ejerce funciones de dirección ni disciplinarias de los restantes miembros del grupo[97].
Por último, en relación con los pactos de cesión de derechos de propiedad intelectual debe tenerse presente que el artículo 111 LPI[98], que requiere la designación de un representante colectivo entre los artistas que participan colectivamente en un espectáculo a fin de otorgar las autorizaciones pertinentes para la explotación de los derechos de propiedad intelectual que les corresponden, por lo que no estaría de más que ambas figuras confluyeran en un único componente del grupo[99].
5.2. TIEMPO DE TRABAJO

5.2.1. Jornada

Sólo un artículo se dedica en el RDA a la regulación del tiempo de trabajo. Se trata del artículo 8 RDA que establece únicamente se refiere al concepto de jornada de trabajo en el caso de los artistas en espectáculos públicos y a las fuentes o instrumentos normativos que determinaran su duración y distribución. Literalmente establece:

"1. La jornada del artista comprenderá la prestación efectiva de su actividad artística ante el público y el tiempo en que está bajo las ordenes de la empresa, a efectos de ensayo o de grabación de actuaciones. Quedará excluida, en todo caso, la obligatoriedad de realización de ensayos gratuitos.
2. En materia de duración y distribución de la jornada se estará a lo que se disponga en el convenio colectivo o pacto individual, con respeto, en todo caso, de la normativa del Estatuto de los Trabajadores en lo referente a la duración máxima de la jornada.

3. Por convenio colectivo o pacto individual se regulará, en su caso, el régimen de los desplazamientos y giras".
Al precepto dedicado expresamente a la jornada, debe añadirse la previsión del artículo 7.3 del RDA que señala: "Mediante la negociación colectiva se regulará, en su caso, el tratamiento retributivo de aquellos tiempos en los que, sin estar comprendidos en la noción de jornada de trabajo del artículo siguiente, el trabajador se encuentre en situación de disponibilidad respecto del empresario". Sin embargo no se explicita qué debe entenderse por tiempos en situación de disponibilidad respecto del empresario, aunque debe tratarse de tiempo en los que no se realiza trabajo efectivo[100], en el que, como veremos a continuación se incluye el tiempo dedicado a ensayos, preparación, grabación...
Así pues, en primer lugar, el artículo 8 RDA establece el tiempo que debe computarse como trabajo efectivo a efectos de determinar la duración de la jornada, debiendo incluirse no sólo el tiempo de realización de actividad artística ante el público sino también todo el tiempo que el artista está sometido a las órdenes e instrucciones de la empresa. De esta forma, tiempo de trabajo efectivo debe comprender no sólo el tiempo destinado a la actuación ante el público, sino también el destinado a la grabación de la actuación así como el tiempo dedicado a ensayos y preparación del espectáculo[101]. En este sentido se recuerda la prohibición de imponer la obligatoriedad de realizar ensayos que no computen como tiempo de trabajo, señalándose a través de la prohibición de gratuidad. Todos los períodos de tiempo de trabajo efectivo deberán ser objeto de retribución.
En segundo lugar, respecto a las fuentes que determinan la duración y distribución de la jornada el artículo 8 del RDA se remite al convenio colectivo y al pacto individual --empresario y artista--. Tal y como se configura no parece que el hecho de que se establezca por convenio colectivo signifique un límite al pacto individual, pues no aparece como una posibilidad subsidiaria, sino en plano de igualdad. En todo caso, dado que no se fija una jornada máxima distinta y en aplicación de la subsidiariedad del ET prevista en el artículo 12 RDA, convenio colectivo y pacto individual deberán respetar el máximo establecido en el artículo 34 ET, fijado en 40 horas semanales de promedio en cómputo anual. También corresponde a la autonomía colectiva o individual concretar la distribución de la jornada, sin que hayan de tenerse en cuenta a estos efectos otros límites que la norma estatutaria establece como la exigencia de un descanso entre jornadas de doce horas o el límite de 9 horas de trabajo efectivo diario[102].
Obviamente la jornada de trabajo efectivo será diferente en los supuestos de desplazamientos y giras. En éstos, será necesario un régimen específico que determine duración de la jornada diaria, descansos, tiempos empleados en los viajes, cómputo de los mismos como trabajo efectivo o no, etc. Será, una vez más el convenio colectivo o el pacto individual los llamados a concretarlos[103].
5.2.2. Descansos, festivos y vacaciones

Por su parte, el artículo 9 RDA recoge los derechos mínimos relativos a períodos de descanso y vacaciones, así como la forma en que se fijaran estos períodos de inactividad.
De forma concreta señala que:

1. Los artistas en espectáculos públicos disfrutarán de un descanso mínimo semanal de día y medio, que será fijado de mutuo acuerdo, y que no coincidirá con los días en que haya de realizarse ante el público la actividad artística de que se trate. Si no es posible el disfrute ininterrumpido del descaso semanal, podrá fraccionarse, respetando, en todo caso, un descanso mínimo ininterrumpido de veinticuatro horas, salvo que, mediante pacto individual o colectivo se estableciera la acumulación por períodos de hasta cuatro semanas del disfrute del descanso semanal.

2. Cuando no puedan disfrutarse las fiestas incluidas en el calendario laboral por desarrollarse en ellas la actividad artística ante el público, se trasladará el descanso a otro día dentro de la semana, o del período más amplio que se acuerde.

3. Los artistas en espectáculos públicos tendrán derecho a unas vacaciones anuales retribuidas, cuya duración mínima será de treinta días naturales.
Cuando el artista no preste servicios en todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales, la retribución de los descansos se reducirá proporcionalmente, pudiendo incluirse la misma en la retribución global correspondiente a los días de trabajo efectivo, particularmente cuando se pacten tales retribuciones como correspondientes a unidades específicas del trabajo artístico, como actuaciones, giras, rodajes y similares.
Como puede apreciarse fácilmente las especialidades de la relación especial de artistas en espectáculos públicos se relacionan con la vinculación de la actividad artística con los períodos en que es habitual el descanso laboral de los trabajadores ordinarios, por lo que lo que se establece como regla general es el traslado de esos períodos de descanso. Se garantiza así su disfrute pero se modifica el momento en que se producirán.
5.2.2.1.El descanso semanal

La regulación del descanso semanal presenta algunas diferencias en relación con la relación laboral ordinaria. En primer lugar el momento de disfrute se acuerda entre las partes[104], por lo que dada la actividad de que se trata no tiene por qué comprender la tarde del sábado y el domingo, o el domingo y la mañana del lunes (art. 37.1 ET). Además nunca coincidirá con los días en que se realiza la actividad artística ante el público. La razón, como ha señalado la doctrina, es que justamente en los periodos de descanso de los trabajadores ordinarios (sábados y domingos) es cuando se organizan estas actividades destinadas a entretener al público[105]. Se excluye obviamente las actividades grabadas para su posterior difusión al no existir en este caso correspondencia con el periodo de descanso del público[106].
Cuando no pueda producirse el descanso de forma ininterrumpida, el mismo podrá dividirse, respetando un periodo mínimo de 24 horas o acumularse mediante pacto (colectivo o individual) por periodos de hasta cuatro semanas.
5.2.2.2.Días festivos

Por lo mismos motivos esgrimidos anteriormente que impiden programar los días de descanso, cuando la actividad artística ante el público coincide con un día festivo, éste se trasladará a otro día de la misma semana o dentro del periodo que se haya acordado. En el caso de que se cambie por otro día de la misma semana al no requerirse acuerdo, el concreto día podrá ser decidido unilateralmente por el empresario[107].
5.2.2.3.Vacaciones

En cuanto a las vacaciones anuales retribuidas, el artículo 9 del RDA fija una duración mínima de 30 días naturales; garantía de descanso idéntico al previsto en el artículo 38 ET. Este derecho se genera independientemente de la duración del contrato, acudiendo a una regla de proporcionalidad para determinar la duración por los periodos de trabajo inferiores al año cuando "el artista no preste servicios en todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales" (art. 9.3 RDA). Además, como ocurre en la relación laboral ordinaria, si el contrato se extingue antes del año y no se ha disfrutado el periodo de vacaciones se tiene derecho a percibir la retribución equivalente a dicho periodo[108]. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre en la relación laboral común en la que no se permite la sustitución de las vacaciones por una compensación económica (art. 38.1 ET), en la relación laboral de artistas, en atención a la temporalidad de la actividad se permite por pacto expreso[109] incluir la retribución de las vacaciones en el salario global. Así se prevé especialmente "cuando se pacten tales retribuciones como correspondientes a unidades específicas del trabajo artístico, como actuaciones, giras, rodajes y similares".
5.2.2.4.Permisos

El régimen de permisos retribuidos y no retribuidos será, por aplicación supletoria, el previsto en el articulado del Estatuto de los Trabajadores, en especial el art. 37 ET --artículo 12 del RDA que remite al ET para las cuestiones no reguladas en la norma especial--. No obstante, la garantía de la existencia de los permisos garantizados en el ET deberá hacerse compatible con la naturaleza especial de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, lo que conducirá a que, en la medida de lo posible, no exista coincidencia del permiso con los días de celebración del espectáculo.
5.3. OTROS DERECHOS Y DEBERES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO

El artículo 6 RDA establece los derechos y deberes de las partes en esta especial relación. A tal fin el apartado primero del precepto señalado determina que "en la relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos, son de aplicación los derechos y deberes laborales básicos a los que se refiere la Sección II del Capítulo I del Título I del Estatuto de los Trabajadores". Por tanto, en principio rige la normativa laboral contenida en los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, el precepto establece algunas precisiones en relación con determinados derechos y obligaciones del trabajador por las connotaciones propias que tienen en el trabajo de los artistas.
5.3.1. El cumplimiento de las obligaciones laborales

El art. 6.2 RDA determina que "el artista está obligado a realizar la actividad artística para la que se le contrató, en las fechas señaladas, aplicando la diligencia específica que corresponda a sus personales aptitudes artísticas, y siguiendo las instrucciones de la empresa en lo que afecte a la organización del espectáculo".
5.3.1.1.La diligencia debida

El poder de dirección empresarial se ejerce por el propio empresario o a través de cierto personal contratado con amplios poderes de dirección (director de escena, de montaje, director‑realizador, etc.). El trabajador, como ya se dijo, ha de cumplir con dichas órdenes en cuanto que se conectan directamente con la organización del espectáculo y, en este sentido, el cumplimiento diligente al que hace referencia el precepto, conlleva necesariamente su participación en el espectáculo o en la grabación en la fecha y hora requerida así como en las actividades preparatorias (ensayos, pruebas de sonido...), por lo que su incumplimiento supone que la prestación laboral se ha prestado defectuosamente[110]. El cumplimiento de estas obligaciones se viene considerando de especial trascendencia y por ello la inasistencia o impuntualidad de los artistas a una representación, aunque se hayan pactado otras posteriores, puede implicar el despido del trabajador[111]. De modo que el art. 6.2 RDA lo primero que hace es recordar el deber de asistencia y puntualidad que afectará al conjunto de la prestación laboral, esto es, tanto las actuaciones ante el público como las actividades preparatorias y ensayos. Es preciso acudir a la negociación colectiva para el estudio de la calificación de las faltas y sus posibles sanciones en caso de incumplimiento de estos deberes por el trabajador[112].
Por otro lado, la obligación de diligencia también se conecta con las aptitudes artísticas personales. Es decir, no existe, como en la relación laboral ordinaria un rendimiento previo (el marcado por las disposiciones legales, los convenios colectivos, o los usos y costumbres, como señala el art. 20.2 ET) con el que comparar el logrado por el trabajador para saber si se ha actuado de forma diligente, esto es, no puede medirse con criterios objetivos o materiales, sino a través de elementos subjetivos como son las personales aptitudes artísticas[113]. Se da relevancia al elemento personal de esta relación y se destaca que cada artista tiene unas aptitudes únicas y propias que son las que se contratan y pueden exigirse[114]. Influye igualmente en esta singular concepción de la productividad y el rendimiento a la necesaria renovación de la actividad artística para mantener el público al que va destinada[115]. No obstante, salvo situaciones excepcionales, resulta un elemento de muy difícil valoración[116].
Una forma de tratar de objetivar el rendimiento es a través de una evaluación de la calidad artística. Un ejemplo lo encontramos en el caso de orquestas, cuyo convenio colectivo prevé la intervención de un Tribunal evaluador de la calidad artística, que puede conllevar incluso a la extinción del contrato por evaluación negativa[117]. En este sentido el art. 49 CC de la Empresa Fundación Juan Crisóstomo de Arriaga-Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOS) (BO. Bizkaia 27 diciembre 2013, núm. 247) establece el procedimiento para evaluar la calidad artística señalando que "la calidad artística de la BOS requiere de sus integrantes la máxima atención en su nivel técnico y el trabajo continuo para mantener el nivel óptimo de ejecución instrumental y orquestal. Los y las solistas, junto con el o la concertino y la dirección titular, tienen el deber de velar por el mantenimiento y la mejora de la calidad técnica del conjunto y, en lo posible, de cada uno/a de sus integrantes. A tal efecto, tanto la dirección titular, así como concertino y solistas responsables de las diferentes secciones orquestales, deberán establecer una comunicación directa y continua con el personal músico al objeto de solventar los problemas técnicos y artísticos que surjan durante el transcurso de la actividad artística de la orquesta. En caso de que no se obtenga la mejora necesaria en el rendimiento individual, se podrá iniciar el procedimiento para la evaluación de la calidad, de acuerdo con las reglas y prescripciones establecidas en los siguientes párrafos"[118]. Por su parte, el CC de la Empresa Consorcio Granada para la música (BO. Granada de 13 de mayo de 2009), en su artículo 17 establece la exigencia de mantenimiento de la calidad artística sometiéndose a la realización de una prueba de capacitación en caso de deficiencias en la calidad artística no subsanadas en un plazo determinado[119].
5.3.1.2.La autonomía artística como límite al poder de dirección empresarial

Ya se ha mencionado que el art. 6.2 RDA limita el poder de dirección empresarial[120] y refuerza la necesaria independencia del artista en la forma en que realiza su prestación laboral, dando relevancia al elemento creativo en la misma. En efecto, de acuerdo con el precepto mencionado, la obligación del artista se circunscribe a seguir las instrucciones del empresario "en lo que afecte a la organización del espectáculo", de forma que la autonomía del artista sólo se ajusta a las instrucciones propias de la organización de la actividad; el poder de dirección queda limitado a los aspectos puramente organizativos[121].
Como ha señalado la doctrina, estos dos derechos pueden entrar en colisión, por lo que, en ocasiones, será necesario determinar si las ordenes empresariales sobre la organización del espectáculo suponen una violación del derecho a su libertad de actuación, menoscabando su prestigio personal y su derecho a la promoción profesional, limitando las facultades de intervención del empresario sobre la prestación, sobre la base de los intereses en juego del artista[122]. Las posibilidades de dirigir la interpretación o ejecución artística por parte del empresario se limitan a los aspectos instrumentales de la misma, como la duración de la actuación o el número de piezas a interpretar[123].
De todas maneras, como en función de la actividad prestada y de la especialización artística necesaria para realizarla, el grado de autonomía no es siempre el mismo, el poder de dirección del empresario también podrá ser mayor en unos sectores de actividad artística que en otros y, dentro de ellos, en relación con unos trabajos u otros. Ahora bien, incluso en aquellas actividades dotadas de mayor grado de autonomía no existe una libertad absoluta para realizar la prestación de servicios. En realidad, el empresario, a través de los directores del espectáculo, condiciona, aunque sea mínimamente, la actividad del artista, con el fin de ajustar su prestación a las necesidades del mismo[124].
Así, dentro de la industria musical se ha puesto de manifiesto como los ejecutantes de música moderna gozan de mayor autonomía que los que ejecutan música clásica. Se justifica la afirmación en que el músico moderno, además de su virtuosismo, vende una imagen propia (que incluye otros aspectos tales como una forma de vestir y moverse, una forma de comunicarse con el público...) que puede verse notablemente afectada si se produce una injerencia empresarial. Además, tienen vínculos contractuales mucho menos duraderos que los músicos clásicos que suelen incorporarse en organizaciones más estables (orquestas, filarmónicas...)[125], estando su actividad mucho más dirigida, no sólo ya porque deberán someterse en su actividad a los repertorios que se indique por parte de la empresa, sino por el hecho de que su propia prestación como músicos se ve condicionada por otros sujetos con capacidad de dar órdenes artísticas. De hecho el director de orquesta condiciona la actividad artística indicando como debe ejecutarse una determinada pieza musical. No obstante, en el caso de músicos modernos también puede producirse una situación similar, como ocurre por ejemplo con los denominados músicos de sesión, contratados para la grabación de un disco y que ejecutan el repertorio que se les encomienda en la forma indicada por el productor de la obra musical, lo que pone de manifiesto la diversidad de situaciones que provocan diferentes graduaciones de la autonomía técnica en el marco de la subordinación jurídica propia de una relación laboral.
5.3.1.3.La posibilidad empresarial de controlar ciertas conductas extralaborales

En contraposición a esta limitación del poder de dirección empresarial, resulta paradigmático que el empresario tenga en relación con los artistas que contrata la capacidad de imponer determinadas obligaciones y conductas de carácter extralaboral[126], pudiendo incluso limitar el alcance de ciertos derechos fundamentales como el derecho a la intimidad[127].
Esta actuación se ha justificado en la existencia de un fundado interés empresarial en la protección de los derechos patrimoniales que potencialmente debe generar la actividad artística y que podrían verse seriamente dañados por determinadas conductas de los artistas. Es cierto que lo normal será que este tipo de obligaciones del artista se asuman mediante pacto entre las partes, pero cabría pensar que el artista vendría igualmente obligado a cumplirlas en atención al poder de dirección empresarial.
Efectivamente, la doctrina considera que "la organización del espectáculo", que se le atribuye al empresario, incluye también, junto a la puramente organizativa, las tareas de promoción y publicidad del espectáculo[128]. Por ello, si la instrucción dada redunda en aspectos que quedan encuadrados en esta amplia concepción de la organización (asistencia a ruedas de prensa, reportajes promocionales). En realidad no se trata de conductas extralaborales, por cuanto que, aunque no constituyen la actividad artística principal, el artista asume su realización con el fin de promocionar dicha actividad, pudiendo incluso estar remuneradas específicamente en el contrato.
Sin embargo, si mediante este control empresarial pudiesen quedar afectados ciertos derechos fundamentales, en principio sí que se requeriría de un acuerdo expreso de voluntades. En esta situación se encontrarán las órdenes o instrucciones relativas o que inciden en la persona del artista y su derecho a la intimidad y las que afectan a la imagen del artista[129]. Retomando el ejemplo anterior, puede que el empresario exija al artista acudir a los actos mencionados mostrando una determinada imagen (vestimenta, maquillaje, etc.) y que el artista deba permitir que en los mismos se grabe e incluso se reproduzca su imagen por los profesionales de la información y el público asistente. A nuestro juicio, en estos casos, pese a verse comprometidos derechos fundamentales, y aunque sea preferible, no resulta necesario un pacto expreso, pues el consentimiento está incluido en el propio compromiso adquirido por el artista, sin que como se acaba de señalar quepa hablar en propiedad de actividades extralaborales.
En realidad el problema se plantea en relación con ciertas conductas pertenecientes a la vida privada del artista, extralaborales por tanto, y que sí pueden dar al traste con la actividad contratada. Los artistas, como los deportistas profesionales, venden unas determinadas expectativas asociadas a su personalidad artística, que pueden verse perjudicadas si afloran determinados comportamientos privados. En este caso, sí sería necesario un pacto sobre el mantenimiento de dichos estereotipos en la vida privada del artista. Así, al igual que en el deporte profesional los patrocinadores establecen cláusulas que les permiten resolver un contrato si se descubre que el deportista que presta su imagen se ha dopado, un empresario artístico podría actuar conforme de forma similar si el artista incumple estos pactos sobre su comportamiento privado.
5.3.1.4.El poder disciplinario

En la relación laboral se otorga al empresario la capacidad de sancionar al trabajador ante incumplimientos de la prestación laboral. Esta potestad, inexistente en otras relaciones no laborales, permite al empresario imponer una sanción al artista cuando contraviene sus órdenes legítimas relativas al ámbito de los aspectos organizativos del espectáculo, pues en estos casos estamos ante un incumplimiento de la prestación laboral, cuyas consecuencias dependerán de la gravedad del mismo.
En el caso de la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos la gravedad del incumplimiento debe ponerse en relación con las consecuencias del mismo, ya que el incumplimiento del artista puede impedir completamente la prestación --el espectáculo no puede realizarse--, en cuyo caso la sanción a imponer podría alcanzar al despido disciplinario[130].
En cambio, si el incumplimiento del artista permite, aun de forma tardía, el desarrollo de la actividad, deberán imponerse otras sanciones que se hayan podido establecer en los convenios colectivos[131], aunque también deberá contemplarse la posibilidad de exigir al artista una indemnización por los daños y perjuicios causados[132].
5.3.2. El derecho a la ocupación efectiva

Por su parte el art. 6.3 RDA delimita el derecho a la ocupación efectiva en los siguientes términos: "los artistas contratados para la participación en espectáculos públicos tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción, ser excluidos de los ensayos ni demás actividades preparatorias para el ejercicio de su respectiva actividad artística".
Como puede observarse, este derecho, al que se refieren el art. 4.2.a ET y el art. 30 ET, presenta un perfil distinto en la relación común que en la relación laboral especial de artistas. En la relación especial de artistas en espectáculos públicos la promoción de la carrera profesional está en conexión directa con la promoción de su imagen y de su trabajo, por lo que "la inactividad del artista, su falta de actuación pública, conlleva perjuicios especialmente virulentos, ya que las futuras y eventuales contrataciones dependen, en gran medida, de la proyección pública de su trabajo"[133], dotando a este derecho de una especial trascendencia[134].
5.3.2.1.El alcance del derecho

La principal dificultad a la hora de determinar el alcance del derecho a la ocupación efectiva de los artistas en espectáculos públicos es la propia literalidad del precepto ya que se refiere exclusivamente a la prohibición de excluir al artista de los ensayos y actividades preparatorias[135]. Estos procesos se consideran esenciales para la preparación y desarrollo de la actividad del artista "de acuerdo a las exigencias de su profesión y su prestigio profesional"[136].
A partir de la literalidad del precepto se han desarrollado dos interpretaciones sobre el alcance de la protección del derecho de ocupación efectiva de los artistas.
Por un lado, algunos autores entienden que este derecho sólo protege al trabajador‑artista en relación con los ensayos y actividades preparatorias, pero no en relación con la propia actividad de actuación ante el público[137]. Esta interpretación se desarrolla en paralelo a la que la doctrina ha realizado alrededor del art. 7.4 del Real Decreto 1006/1985 que regula la relación laboral de deportistas profesionales y que con similar dicción señala que "los deportistas profesionales tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción o lesión, ser excluidos de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva". Es decir, el derecho se extiende a los entrenamientos y actividades preparatorias, pero no alcanza a la propia competición[138], para la cual el entrenador o personal técnico elegirá de, entre los disponibles, los que entienda que mejor cumplirán con dicho cometido, pudiendo llegar a no disputar ni un minuto de competición, sin que ello implique una vulneración del derecho a la ocupación efectiva.
Por el contrario, otros autores extienden para los artistas en espectáculos públicos el derecho a la propia actuación. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid de 3 de abril de 2001, Procedimiento núm. 61/2001, que señala la obligación de "proporcionarle ocupación efectiva como cantaor, incorporándole a los ensayos y, en su caso, a las actuaciones del Ballet Nacional. También debe ser incluido en las giras y viajes que con tal motivo se desarrollen, por cuanto que, hoy por hoy, no existe ningún impedimento físico para realizarlas, al no existir declaración alguna en tal sentido".
En un sentido intermedio, también se defiende que será la dinámica de la actividad la que determinará el alcance del derecho. De esta manera, si por el tipo de actividad existen un número de artistas superior al que requiere el repertorio, salvo que el contrato o el convenio colectivo aplicable dispongan otro régimen jurídico deberá entenderse que el derecho solo alcanza a los ensayos y actividades preparatorias[139]. Sin embargo, si no existen más artistas, bien porque no se requieren o porque no se hace uso de esta actividad el derecho de ocupación efectiva deberá extenderse igualmente a la propia actuación[140].
Habrá que estar, finalmente, a los términos del propio contrato, pues puede darse el caso de artistas contratados como principales --en cuyo caso el derecho a participar en el espectáculo está garantizado por el contrato-- o como artistas "sustitutos" en cuyos contratos deberá especificarse el derecho a participar en ensayos y demás actividades preparatorias pero no necesariamente en el espectáculo.
Finalmente debe apuntarse la posibilidad de que las partes, en el momento de formalizar el contrato o posteriormente, pacten el derecho a no ser apartado de las actuaciones ante el público[141], en cuyo caso el derecho a la ocupación efectiva se intensifica por el propio pacto.
5.3.2.2.Incumplimiento

La vulneración de este derecho implica de facto una vulneración del derecho a la promoción y la formación profesional del artista y un atentado contra su dignidad y correlativamente, si es imputable al empresario, un incumplimiento contractual.
Por ello, la reacción frente al incumplimiento deberá tramitarse conforme a las reglas del art. 10.4 RDA, en virtud del cual "el incumplimiento del contrato por el empresario o por el artista, que conlleve la inejecución total de la prestación artística, se regirá por lo establecido al respecto en el Código Civil. Por inejecución total se entenderán aquellos supuestos en los que ni siquiera hubiera empezado a realizarse el trabajo que constituye la prestación pactada".
Por tanto, si el derecho a la ocupación efectiva se incumple totalmente se aplicará el régimen civil al que remite el art. 10.4 RDA; por el contrario, si el incumplimiento es parcial se aplicará supletoriamente la normativa laboral en lo que no contradiga la regulación del RDA. Así, en estos casos, si los motivos por los que no se produce la ocupación del artista están relacionados con la entidad productiva, como señala la doctrina[142], se aplicará la protección que dispensa el art. 30 ET y se mantendrá el derecho al salario. Este precepto, a la vista de la regulación sobre adopción de medidas de suspensión extinción de contratos por causas empresariales (arts. 47, 51 y 52.c ET) sólo se aplica a los impedimentos de la prestación laboral que tienen una duración corta (horas o días)[143]. Además, en algunos sectores de la actividad artística la negociación colectiva regula de forma específica los derechos del artista en los supuestos de suspensión del espectáculo[144].
También se podrá interponer una acción declarativa solicitando que se cumpla con dicho deber y se le reponga en sus condiciones de trabajo y podrá solicitar judicialmente la extinción indemnizada del contrato por incumplimiento empresarial grave con base en el art. 50.1.c ET[145].
Además, la doctrina entiende que, teniendo en cuenta que en los artistas este derecho adquiere una especial relevancia, pudiendo su incumplimiento generarle perjuicios muy graves, bastará con que el incumplimiento se derive de una situación de negligencia empresarial, sin que tenga que concurrir culpa[146].
5.3.3. La prohibición de concurrencia desleal

La remisión del art. 6.1 RDA a la aplicación de los derechos y deberes laborales implica la vigencia del art. 5.a) y 5.d) ET, que obligan a cumplir la prestación laboral de "conformidad con las reglas de buena fe y diligencia" y prohíben la concurrencia con la actividad de la empresa[147]. En especial esta prohibición se desarrolla en el artículo 21.1 ET, el cual prescribe "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa...". Por tanto, en principio, con fundamento en el art. 35 CE, que reconoce entre otros aspectos el deber de trabajar y el derecho al trabajo, es posible la pluriactividad o pluriempleo, es decir la ocupación del trabajador en dos o más empleos. Sin embargo, este derecho puede verse limitado voluntariamente, cuando medie un pacto al respecto y legalmente, cuando implique un supuesto de competencia desleal.
La prohibición legal de concurrencia no impide la pluriactividad artística. Los artistas pueden compatibilizar trabajos, lo que por las características de su prestación laboral puede llegar a ser habitual, pero no pueden incurrir en competencia desleal, siendo precisamente este adjetivo de naturaleza indeterminada el que justifica la restricción del derecho constitucional, sobre la base de la existencia de un perjuicio empresarial que entra en colisión con la libertad del trabajador a realizar más de un trabajo y que obliga a ponderar ambos intereses. En consecuencia, esta concurrencia supone un incumplimiento de la obligación de buena fe que establece tanto el mencionado art. 5.a) ET como el art. 1258 CC.
Así, de acuerdo con los criterios judiciales que han ido perfilando la concurrencia empresarial prohibida, el artista sólo incurrirá en una pluriactividad desleal cuando la actividad concurrente se haya consumado y ponga en riesgo a la empresa, causando un perjuicio real o potencial, que no ha de ser necesariamente económico; se efectúe sin su consentimiento y, mediando intencionalidad por parte del artista, esto es, despreciando la posible lesión de los intereses de la empresa[148].
5.3.4. El pacto de no concurrencia

La prohibición de concurrencia contractual no se desarrolla en base al art. 21 ET, sino que tiene un régimen específico en el art. 6.4 RDA, que difiere del establecido en el Estatuto. En concreto el precepto determina que "el pacto de plena dedicación, del que debe quedar expresa constancia en el contrato, no podrá ser rescindido unilateralmente por el artista durante su vigencia. La compensación económica por el mismo podrá ser expresa o quedar englobada en la retribución a percibir por el artista. En los supuestos de ruptura de este pacto por el artista, el empresario tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía, salvo expresa previsión en el contrato, será fijada por el órgano judicial competente, valorando factores como el tiempo de duración previsto para el pacto, la cuantía de la compensación percibida por el artista, y, en general, la lesión producida por el incumplimiento contractual; ello, no obstante, el órgano judicial podrá moderar la cuantía de la indemnización cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 1154 del Código Civil".

El artista y el organizador del espectáculo delimitarán, bien al inicio bien posteriormente, el alcance y la cuantía de la compensación económica que el artista recibirá por abstenerse de realizar las actividades convenidas. Este pacto será expreso[149], se agregará al contrato[150] y podrá formalizarse de manera verbal o escrita[151].
Se trata de pactos habituales en este sector de actividad pues con ellos se logra, aun indirectamente, vincular de forma exclusiva la imagen del artista a la empresa[152], evitando los perjuicios que podría soportar el primer empresario en caso de que el artista se vinculara posteriormente con otra empresa[153].
5.3.4.1.El alcance del pacto de no concurrencia

El pacto puede referirse a cualquier tipo de actividad, tanto las similares a las que realiza el trabajador con el empresario con el que suscribe el pacto, como a otras de distinta naturaleza, independientemente de que se realicen por cuenta propia o por cuenta ajena[154]; a un determinado ámbito geográfico --la STSJ Andalucía, Sevilla, de 21 de diciembre de 1993, Recurso de Suplicación núm. 1440/1992 da cuenta de un pacto suscrito entre el empresario, un Ayuntamiento, y los cantantes Sergio y Estíbaliz señalando el "deber de abstenerse de actuar en otro local situado a menos de 50 kilómetros durante el mes precedente a la actuación"--; y a una determinada extensión temporal que puede llegar a ser coincidente con la propia duración del contrato[155].
No obstante, si no se especifican estos términos, habrá que entender que solo quedan incluidas las actividades artísticas de la misma naturaleza, desarrolladas por cuenta ajena, independientemente de que se realicen bajo el manto de una relación laboral común o especial[156] o por cuenta propia.
Pese a que se trata de un pacto de naturaleza contractual, la negociación colectiva establece reservas de exclusividad en relación con determinados puestos de trabajo y tipos de contrato[157]. Sin embargo, por mucho que no se condicione la voluntad del trabajador estas cláusulas negociales la limitan o condicionan, por lo que suponen una disposición en sede colectiva de derechos individuales[158], de manera que su legalidad depende de las circunstancias concurrentes, pues, si bien es cierto que la negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, tampoco puede esgrimirse que el convenio colectivo no puede incidir sobre los derechos fundamentales[159].
Sobre esta base, a la vista del riguroso régimen jurídico que el pacto de exclusividad impone al artista, superior al que regula el Estatuto de los Trabajadores para la relación común, y del hecho de que en su regulación no se haga ninguna mención a la negociación colectiva y sí una expresa al contrato individual, otro sector doctrinal entiende que este tipo de cláusulas de los convenios colectivos no tienen respaldo legal y pueden ser objeto de impugnación[160].
5.3.4.2.La compensación económica

El derecho a la compensación económica forma parte del contenido esencial de este tipo de pactos, por lo que no cabe excluirlo[161], ni limitarlo por convenio colectivo[162]. Sin embargo, el art. 6.4 RDA señala que "la compensación económica por el mismo podrá ser expresa o quedar englobada en la retribución a percibir por el artista". Cuando se pacta un salario global que tiene en cuenta la dedicación exclusiva del artista pueden surgir problemas a la hora de identificar el quantum compensatorio[163]. En este sentido, la doctrina judicial, en relación con el pacto de no competencia regulado en el ET, pero aplicable también al propio de los artistas, ha establecido que se ha determinar que se delimite la cantidad abonada por dicho pacto, sin que sea suficiente el hecho de que se retribuya la actividad con un salario superior al establecido en el convenio colectivo aplicable (STSJ Madrid, de 24 de enero de 2005, Rec. Sup. 4399/2005).
La principal controversia en torno a la compensación económica gira en torno a su naturaleza salarial o indemnizatoria. Parte de la doctrina resalta su carácter compensatorio y por tanto consideran que se trata de una indemnización de daños y perjuicios de carácter extrasalarial[164]. Por el contrario, otros autores defienden su naturaleza salarial en atención a la amplia concepción del salario recogida en el RDA --y también en el ET--, que como se dijo integra "todas las percepciones que el artista tenga reconocidas frente a la empresa por la prestación de su actividad artística, sin más exclusiones que las que deriven de la legislación vigente"[165]. De acuerdo con esta interpretación, la remuneración por el pacto de exclusividad, en cuanto retribuye el trabajo del artista, en concreto una determinada forma de llevar a cabo la prestación, debería ser considerada como un complemento salarial de puesto de trabajo[166]. Al respecto, el Tribunal Supremo, ha señalado, en relación con el pacto del art. 21 del ET, y tomando como base los distintos argumentos judiciales utilizados que "no hay una doctrina explícita y clara sobre la naturaleza de lo pagado en concepto de no competencia (o exclusividad) mientras la relación laboral está viva, aunque tiende a configurarse como un complemento salarial de exclusividad", y que, "por lo tanto, no puede entenderse que exista un criterio terminante y válido para calificar el tipo de 'compensación' que representan las cantidades percibidas por no competir con el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo" (STS de 15 de junio de 2005, RCUD 1833/2014), por lo que también pueden configurarse como una indemnización.
5.3.4.3.Rescisión e incumplimiento del pacto

Ya hemos señalado que la regulación del pacto en el RDA es distinta a la establecida en el ET para la relación laboral común. Pue bien, las principales diferencias tienen que ver con las posibilidades otorgadas a las partes para rescindir el pacto, sobre todo en relación con la rescisión unilateral del trabajador‑artista que la tiene expresamente prohibida (art. 6.4 RDA), mientras que el trabajador común puede rescindir el pacto libremente preavisando con 30 días y perdiendo los derechos compensatorios que viniera percibiendo (art. 21.3 ET).
El régimen jurídico de la rescisión y del incumplimiento en la relación laboral de artistas sería el siguiente:

En primer lugar, aunque no se diga en la norma, las partes pueden por acuerdo expreso rescindir el pacto ante tempus. Además, en este caso sí cabe un acuerdo rescisorio tácito cuando, de facto, se produzcan actuaciones concurrentes, que el empresario conoce y permite[167]. Si el empresario continúa abonando la compensación estaremos en presencia de un acto de mera tolerancia, si, por el contrario, como consecuencia de la concurrencia cesa el abono de la prestación económica específica estaremos ante una rescisión tácita del pacto[168].
En segundo lugar, para el caso de incumplimiento unilateral del artista, la indemnización a la que tiene derecho el empresario podrá estar fijada en el propio pacto de exclusividad y, en su defecto, será fijada por el órgano judicial competente[169] en atención a las circunstancias concurrentes --"el tiempo de duración previsto para el pacto, la cuantía de la compensación percibida por el artista, y, en general, la lesión producida por el incumplimiento contractual".
Se ha señalado que, al tener expresamente vetada la recisión, la ruptura del pacto siempre genera el derecho resarcitorio[170], sin que el empresario tenga la obligación de probar su existencia y su cuantía. No se trata tanto de una indemnización de daños y perjuicios (art. 1101 CC) que obligaría a probar al empresario los daños causados y el valor de los mismos, sino de una cláusula penal (arts. 1152 a 1155 CC), que persigue el refuerzo o garantía del cumplimiento de la obligación de exclusividad pactada y sólo secundariamente reparar los daños causados[171]. El propio precepto confirma este aspecto cuando establece que "el órgano judicial podrá moderar la cuantía de la indemnización cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 1154 del Código Civil". El precepto del Código Civil al que la norma remite, inserto en las obligaciones con cláusula penal prevé que "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Por tanto, resulta obvio, que sólo se aplica cuando exista una cantidad pactada y cuando exista un cumplimiento parcial, pues en otro caso siempre corresponde al Juez establecer la cuantía.
Por otro lado, la ruptura de pacto conlleva el cese en la obligación de abonar la remuneración pactada. Si esta se hubiera establecido a tanto alzado y ya se hubiera cobrado no tendrá que devolverse, ya que la indemnización habrá tenido en cuenta dicho efecto; y, en caso de que no se hubiera pactado, el juez valorará dicha circunstancia a la hora de fijar la correspondiente compensación al empresario.
Asimismo, el incumplimiento permite despedir al trabajador‑artista por incumplimiento grave y culpable de la buena fe contractual conforme a lo señalado en el art. 54.2.d) ET[172].
En tercer lugar, aparentemente, el art. 6.4 RDA permite entender, precisamente porque no lo prohíbe ni lo menciona, que el empresario sí podría incumplir la obligación, sin que ello genere además ningún tipo de consecuencia. En términos similares el art. 21 tampoco hace referencia a la posibilidad de rescisión por parte del empresario, por consiguiente puede aplicarse la interpretación hecha a este precepto. En este sentido si el empresario incumple el pago de lo acordado debe entenderse que el trabajador recupera su libertad de trabajo[173]. Incluso, se ha defendido que además de dicha libertad, al no existir libre desistimiento del empresario[174], el trabajador podría reaccionar solicitando judicialmente la totalidad de la compensación pactada[175] y la extinción judicial de su contrato por incumplimiento grave y culpable del empresario. En este caso la vía extintiva será la genérica prevista en el art. 50.1.c ET, o bien, si se entiende que la remuneración tiene carácter salarial, la específica del art. 50.1.b ET referida al incumplimiento de las obligaciones salariales[176].

NOTAS

[1] Como señala la doctrina para que el Estatuto de los Trabajadores se aplique supletoriamente a las relaciones laborales especiales es necesario que la regulación reglamentaria de las mismas consagre dicha supletoriedad --GOERLICH PESET, J. M. (2014), Artículo 2. Relaciones Laborales de carácter especial, en J. Cruz Villalón; I. García-Perrote Escartín; J. M. Goerlich Peset; J. R. Mercader Uguina, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores (3ª ed.) (pp. 50-56), Valladolid, Lex Nova, p. 56.
[2] Esta excepción se encuentra igualmente en la normativa internacional. Así la Directiva 94/33/CE, de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo, permite a los estados miembros excepcionar los trabajos de menores de carácter cultural, artístico deportivo o publicitario (art. 4.2.a y 5).
[3] Sobre la cuestión LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987-a), ob. cit., p. 198.
[4] Probablemente la situación hasta los siete años es incuestionable --no es preciso exigir el consentimiento del menor--, valorable de los 7 a los 12 --la autoridad decidirá si es exigible o no, dependiendo del menor, su experiencia, el espectáculo...--, y exigible a partir de esta edad. En el mismo sentido vid. HIDALGO RÚA, G. M. (2008), Actividad en espectáculos públicos y régimen jurídico laboral (Tesis Doctoral, leída a título póstumo), Universidad de Zaragoza, Zaragoza, p. 85.
[5] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987-a), ob. cit., p. 198.
[6] En esta Sentencia el TSJ de Madrid analiza recurso interpuesto por el INEM en autos promovidos en reclamación de desempleo. Se trata pues de determinar si para la duración de la prestación por desempleo, que el art. 210.1 de la LGSS establece "en función de los períodos de ocupación cotizada", deben o no tomarse en consideración las cotizaciones que, ingresadas realmente y no discutidas en cuanto a que, de computarse, aumentarían hasta los 720 días la duración de la prestación, se efectuaron como consecuencia de la relación laboral especial del beneficiario, como artista de espectáculos públicos, antes de que alcanzara los 16 años de edad y para lo que no consta la autorización a que alude el art. 2.1 del RDA, de 1 de agosto.
[7] Expresamente se señala que "como se ha destacado desde la doctrina más autorizada, el verdadero fundamento de la prohibición del art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores no radica en una supuesta 'incapacidad natural' o presunta 'insuficiencia de juicio' (art. 156 Código Civil) de los afectados sino más bien en un principio protector, relacionado con los años de escolaridad --y los tiempos concretos de ella-- que se consideran convenientes o necesarios para los menores de 16 años. Desde esta perspectiva, cabe presumir en el presente supuesto (al menos no existe siquiera indicio alguno que permita pensar otra cosa) que tanto la prestación de servicios como el propio abono de las cuotas de Seguridad Social, incluidas las de la contingencia por desempleo, se ha efectuado con el conocimiento y consentimiento de los padres o de los representantes legales del menor --y obviamente de éste--, sin duda porque el trabajo en sí (actor en alguna producción de televisión) era perfectamente compatible con su edad, con su escolarización obligatoria y con la propia vida familiar; es decir, no suponía 'peligro para su salud física ni para su formación profesional o humana', que son los condicionantes legales (art. 2.1 RDA) de la autorización administrativa para ampliar o extender excepcionalmente la 'capacidad para contratar' a los menores de 16 años que participen en espectáculos públicos. La simple ausencia, pues, de tal autorización, aunque podría haber acarreado para el empresario incumplidor alguna sanción de carácter administrativo (art. 8.4 de la Ley 8/1988 en su redacción original) o incluso penal (art. 584.1º CP), no debe conducir automáticamente a la nulidad del contrato (al contrario de lo que podría suceder con otras actividades laborales, para las que la prohibición del art. 6.1 del Estatuto de los Trabajadores parece tener un carácter absoluto), ni, menos aún, desde la perspectiva protectora arriba aludida, a privar de eficacia prestacional a las cotizaciones pertinentemente efectuadas al sistema público de Seguridad Social (...)".
[8] RUIZ DE LA CUESTA, S. (2007), pp. 2199-200.
[9] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2002), La actividad laboral en España de los artistas no comunitarios en espectáculos públicos, Boletín Aranzadi Laboral (2), BIB 2002/29, p. 2/7.
[10] Ibídem, p. 3/7.
[11] Norma que continúa vigente pese haber sido dictada en desarrollo de la anterior LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.
[12] STS de 17 septiembre 2013, RCUD 2398/2012.
[13] STS de 21 enero 2010, RCUD 106/2009.
[14] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., pp. 175 y ss.; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 290.
[15] STSJ Madrid de 22 de marzo de 2002, Rec. Sup. 479/2002.
[16] STSJ Madrid de 12 abril de 2013, Rec. Sup. 6830/2012, entiende aplicable el art. 8.2 ET pero valora temporal el carácter de la actividad realizada, por lo que se destruye la presunción del carácter indefinido; también la STSJ Madrid de 25 de enero de 2013, Rec. Sup. 5698/2012. La STSJ Castilla-León, Burgos, de 5 de febrero de 2009, Rec. Sup. 12/2009, señala: "no se formalizó contrato alguno por escrito entre las partes, razón por la cual habrá de presumirse el carácter indefinido de su duración...", dado que la relación no se ha formalizado por escrito ni consta que la prestación de servicios tuviera carácter temporal (FJ 4º).
[17] Sobre el tema ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 291.
[18] PÉREZ AGULLA, S.; MARÍN CALLEJA, L. M. (2009), ob. cit., p. 10/14.
[19] No obstante, debe añadirse que la indemnización sólo procede si se acredita el daño causado. En este sentido, la Sentencia mencionada señala efectivamente que "para condenar al pago de daños y perjuicios es preciso que se pruebe su existencia y que fueron originados por el acto ejecutado u omitido (...)" así como que "no opera de forma automática, siendo necesario para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión".
[20] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 230.
[21] Al respecto, DURÁN LÓPEZ, F. (1986), La relación laboral especial de los artistas, Relaciones Laborales (1), p. 231; ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 46 y ss.; RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 234; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; y ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), La relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, en A. V. Sempere Navarro y M. Cardenal Carro (Dirs.), El contrato de trabajo Vol. 2, Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, p. 293.
[22] ALZAGA RUIZ, I. (2001), La relación laboral de los artistas, Madrid: Consejo Económico y Social de España, pp. 193 y 194; LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), Relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos, en E. Borrajo Dacruz (Dir.), Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. II - Vol. 1º, Madrid: EDERSA, p. 205; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 293.
[23] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 20.
[24] STS de 23 de febrero de 1991 (Tol 2418894); STS de 24 de julio de 1996, RCUD 3636/1995 (Tol 236417); STS de 17 de octubre de 1996 (Tol 235317); STS de 30 de octubre de 1996, RCUD 1116/1996; STS de 15 de julio de 2004 (RCUD 4443/2003); STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422); STS de 15 de enero de 2008 (Tol 1369860); STS 16 de julio de 2010, Rec. 3391/2009 (Tol 1952837); STS de 19 de julio de 2010 [RCUD 2830/2009 (Tol 1961533)]. En este sentido la STSJ Madrid de 27 de febrero de 2006, Rec. Sup. 5571/2005, determina contundentemente que "la ilicitud de parcelar artificialmente una relación laboral única, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado (...) se refiere a relaciones laborales ordinarias de carácter técnico; pero nunca artístico".
[25] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 46; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 293. STS de 14 de abril de 1989 (Tol 2363848).
[26] STSJ Cataluña de 9 de febrero de 2009, Rec. Sup. 7971/2008.
[27] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 232; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), "Relación laboral de carácter especial de artistas en espectáculos públicos". En A. García-Moncó Martínez (Coord.), Las retribuciones de los artistas, intérpretes y ejecutantes: estudio multidisciplinar. Madrid: Ediciones Cinca, p. 89; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 294.
[28] Igualmente la STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422); y STS de 19 de julio de 2010, RCUD 2830/2009 (Tol 1961533).
[29] STSJ Madrid, de 5 de mayo de 1993.
[30] VALDÉS DAL RÉ, F. (1998), Jurisprudencia en Unificación de doctrina y relaciones laborales especiales, Relaciones Laborales (2), p. 39.
[31] VALDÉS DAL RÉ (1998), ob. cit., p. 39; y GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 90.
[32] PÉREZ AGULLA, S. (2009), Especialidades del régimen jurídico laboral de los artistas en espectáculos públicos, Aranzadi Social (12). Recuperado de BD Westlaw Aranzadi, Ref. BIB 2009\1703, quien afirma que se trata de la visión más idónea para el trabajo artístico (...) "la fijeza no casa con este tipo de actividad", p. 6/7.
[33] Y por ello es posible estimar en ocasiones el carácter indefinido de la prestación artística, incluso en casos de ausencia de pacto al respecto coincidente con dilatada situación de alta en seguridad social, continuidad en la prestación de servicios que incluye actuaciones, ensayos, actividades preparatorias, grabaciones y actividades complementarias, con los mismos integrantes de banda o grupo musical, como se aprecia en la STSJ de Comunidad Valenciana de 7 de febrero de 2013, Rec. Sup. 3192/2012.
[34] Vid. ATS de 16 julio 2015, RECUD 1885/2014.
[35] PÉREZ AGULLA, S. (2009), ob. cit., p. 5/7.
[36] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 91 y 92.
[37] STSJ Andalucía-Sevilla de 5 de junio de 2013, Rec. Sup. 2129/2012.
[38] STSJ de Madrid de 25 de julio de 2015, Rec. 312/2015.
[39] STS de 23 de febrero de 1991 (Tol 2418894); STS de 24 de julio de 1996 (Tol 236417); y STS de 17 de octubre de 1996 (Tol 235317) y, entre la doctrina judicial, STSJ de Madrid de 21 de mayo de 1998 Rec. Sup. 1722/1998; STSJ Madrid de 14 de septiembre de 2001, Rec. Sup. 3061/2001; STSJ Cataluña de 21 de mayo de 2003, Rec. Sup. 755/2003.
[40] Entre otras STSJ Madrid de 3 de octubre de 2014, Rec. Sup. 486/2014, y de 17 de marzo de 2014, Rec. Sup. 1482/2013.
[41] Art. 48 CC de la Empresa Fundación Juan Crisóstomo de Arriaga-Orquesta Sinfónica de Bilbao (BOS) (BO. Bizkaia 27 diciembre 2013, núm. 247). Junto al personal fijo de plantilla, de carácter indefinido se prevé un mecanismo para la contratación de músicos extra por necesidades de programación o plantilla.
[42] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 235; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 294.
[43] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 236.
[44] STSJ Madrid de 18 de junio de 1992, Rec. Sup. 707/1992.
[45] STSJ Madrid de 5 de mayo de 1993, entre un grupo de músicos y una sala de fiestas.
[46] STSJ Andalucía/Málaga, de 27 de abril de 2001 (Tol 1201338).
[47] STSJ Madrid de 8 de octubre de 2014, Rec. Sup. 1975/2013.
[48] STSJ Madrid de 17 de marzo de 2014, Rec. Sup. 1482/2013; de 22 de noviembre de 2013, Rec. Sup. 1553/2013; de 4 de noviembre de 2013, Rec. Sup. 1468/2013.
[49] STSJ Madrid de 18 de junio de 1992, Rec. Sup. 707/1992.
[50] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 296. STS de 23 de febrero de 1991 (Tol 2418894), STS de 24 de julio de 1996 (Tol 236417).
[51] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 296. STSJ Madrid de 18 de junio de 1992, Rec. Sup. 707/1992, STSJ Madrid de 12 de febrero de 1996, Rec. Sup. 4793/1994.
[52] STS 15 de julio de 2004, RCUD 4443/2003; STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422); STS de 15 de enero de 2008 (Tol 1369860); y STS 16 de julio de 2010, Rec. 3391/2009 (Tol 1952837).
[53] STSJ Madrid de 25 de septiembre de 2009, Rec. Sup. 3166/2009.
[54] STS de 31 de enero de 1991 (Tol 2422899).
[55] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 295.
[56] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 243.
[57] RCUD 4114/2011.
[58] También la STSJ Madrid de 30 de mayo de 2011, Rec. Sup. 149/2011.
[59] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., pp. 205 y 206; DURÁN LÓPEZ, F. (1986), ob. cit., p. 232; ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 47 y 48; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 296.
[60] STS de 23 de febrero de 1991 (Tol 2418894). La STSJ Madrid de 27 de febrero de 2006, Rec. Sup. 5571/2005, no puede ser más clara cuando señala que "la ilicitud de parcelar artificialmente una relación laboral única, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado (...) se refiere a relaciones laborales ordinarias de carácter técnico; pero nunca artístico".
[61] STSJ Madrid de 2 de noviembre de 1994 Rec. Sup. 5145/1993, en la que se conoce de un caso en el que se pretende contratar temporalmente a quien había adquirido la condición de fijo. ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 296.
[62] STSJ Madrid de 30 abril de 2010, Rec. Sup. 624/2010, sobre director de orquesta.
[63] STS de 15 de julio de 2004, RCUD 4443/2003. En similar sentido GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., pp. 93 y 94.
[64] Sin embargo, GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 94 entiende que debe existir un número máximo de prorrogas.
[65] Y en el mismo sentido la STSJ Madrid de 9 de septiembre de 2010, Rec. Sup. 1615/2010.
[66] Aunque la Ley 3/2012 de 6 de junio suspendió temporalmente su aplicación.
[67] Sentencias de 28 de octubre de 2013, Rec. Sup. 1494/2013; de 4 de noviembre de 2013, Rec. Sup. 1468/2013; de 22 de noviembre de 2013, Rec. Sup. 1553/2013; de 17 de marzo de 2014, Rec. Sup. 1482/2013, y de 3 de octubre de 2014, Rec. Sup. 486/2014.
[68] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 296.
[69] STS de 15 de junio de 2004 (Tol 476010); STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422); STSJ Madrid de 20 de junio de 2008, Rec. Sup. 1834/2008.
[70] STS de 15 de enero de 2008 (Tol 1369860).
[71] STS de 15 de julio de 2004, Rec. UD 4443/2003; STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422); STS de 15 de enero de 2008 (Tol 1369860); STS de 19 de julio de 2010, Rec. UD 2830/2009 (Tol 1961533).
[72] STSJ Baleares de 22 de diciembre de 1992, Sentencia núm. 444/1992.
[73] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 60 y 61; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 91.
[74] Asimismo el ATS 17 de abril de 2006, RCUD 2192/2005.
[75] STS de 17 de mayo de 2005 (Tol 668422).
[76] En los mismo términos la STSJ Islas Baleares de 11 de octubre de 2007, Rec. Sup. 437/1997, y la STSJ Andalucía-Málaga de 11 de enero de 2007, Rec. Sup. 2795/2006.
[77] En este sentido puede verse la STSJ Islas Baleares de 17 de diciembre de 2007, Rec. Sup. 553/1997.
[78] Vid. la STSJ Madrid de 18 de marzo de 2014, Rec. Sup. 2181/1348.
[79] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 210; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 298.
[80] STSJ Cataluña de 1 de septiembre de 1999, S. núm. 5922/1999.
[81] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 96.
[82] Así lo señala RAMOS QUINTANA, M. I. (2000), Trabajo en común y contrato de grupo, Revista Española de Derecho del Trabajo (100), Edición Especial El Estatuto de los Trabajadores, veinte años después, T. I, Madrid: Civitas, p. 387. La jurisprudencia viene considerando como contratos de trabajo de grupo típicos los contratos para coros y conjuntos, o grupos o números de teatro, circo, variedad y folklore (STCT de 15 de mayo de 1975 y STCT de 9 de octubre de 1982) o la contratación por un empresario de espectáculos de los componentes de un ballet (STS de 16 de mayo de 1965). Sobre el contrato de trabajo en grupo en la actividad artística vid. STS de 25 de octubre de 1988 (Tol 2361643); STS de 25 de octubre de 1988 (Tol 2354550); y STS de 11 de noviembre de 1989.
[83] STSJ Galicia de 9 de julio de 2008, Rec. Sup. 5650/2004.
[84] FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F. (1983), Relaciones especiales de trabajo y Estatuto de los Trabajadores, Revista de Política Social, nº 139, pp. 240 y ss.; HURTADO GONZÁLEZ, L. (2006-a), HURTADO GONZÁLEZ, L. (2006), Artistas en espectáculos públicos. Régimen laboral, propiedad intelectual y seguridad social, Las Rozas (Madrid): La Ley, p. 134; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 298.
[85] En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina judicial no consideran empresa al grupo STS de 25 de octubre de 1988 (Tol 2361643) y STS de 25 de octubre de 1988 (Tol 2354550); STS de 11 de octubre de 1989, Rec. Cas. por infracción de ley; STSJ Madrid de 24 de febrero de 1992, Grupo Musical Tennessee, Rec. Sup. n.º 4579/1991; STSJ Castilla y León-Burgos de 27 de noviembre de 1993, Rec. Sup. 905/1993; STSJ Galicia de 14 de mayo de 1993, Rec. Sup. n.º 1806/1993; STSJ Galicia de 19 de julio de 2003; STSJ Aragón de 11 de febrero de 2002; STSJ Comunidad Valenciana de 18 de junio de 1998, Rec. Sup. n.º 3459/1995; STSJ de Castilla la Mancha, de 16 de diciembre de 2004; STSJ Cataluña de 2 de mayo de 2005; STSJ Cataluña de 29 de abril de 2005, Rec. Sup. 9811/2004; STSJ Galicia de 9 de julio de 2008, Rec. Sup. 5650/2004.
[86] En similar sentido, la STSJ Galicia de 6 de junio de 2008, Rec. Sup. n.º 1976/2008, sobre la relación de un músico con la orquesta en la que desarrolla su actividad artística.
[87] HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 154.
[88] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 64.
[89] STS de 12 de diciembre de 1978, dictada en Recurso de casación por infracción de ley, que aunque referido a la regulación contenida en la LCT señala que: "la Ley de Contrato en sus arts. 17 al 20, distingue entre dos tipos de relaciones próximas entre sí; una de ellas es el contrato de grupo y la otra trabajo dado en común a un grupo, refiriéndose a esta última modalidad al art. 17 que contempla, una pluralidad de contratos individuales de trabajo, y como consecuencia de ese carácter, el precepto permite que el empresario designa un Jefe al grupo, que no será considerado como representante de los trabajadores, salvo acuerdo en contrario, y si el salario fuese colectivo para el grupo, sus componentes tendrán derecho en él según lo que hayan participado en el resultado del trabajo, y si uno del grupo saliera de él antes de la terminación del trabajo encargado, tendrá derecho a la parte alícuota del trabajo que le corresponda en el ya realizado; y el art. 18 se refiere al contrato de grupo, cuyo objeto es la celebración por el empresario de un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, existiendo por tanto un vínculo único entre el empresario y el grupo, por lo que el empresario no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen, salvo que así se pactare ostentando la representación de los trabajadores que integren el grupo, el jefe que elijan o reconozcan, representación que lleva aparejada la función de cobrar y repartir el salario común, siendo liberatorio para el empresario el pago efectuado al representante".
[90] HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 154.
[91] Por ello, la STSJ Castilla-León, Burgos, de 27 de noviembre de 1993 (agrupación musical de 30 músicos) y la STSJ Cataluña de 1 de septiembre de 1999 (Tuna) no vieron problema alguno en la sustitución de alguno de los músicos componentes del grupo.
[92] HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 154.
[93] En similar sentido GONZÁLEZ PÉREZ, F. (1981), ob. cit., p. 59; y GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., pp. 96 y 97; HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 154.
[94] O de arrendamiento de servicios, ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 65.
[95] HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 155.
[96] STS 25 de octubre de 1988, Rec. Cas. por infracción de ley. ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 66.
[97] GARRIDO PÉREZ, E. (1999), ob. cit., p. 345.
[98] Art. 111 TRLPI: "los artistas intérpretes o ejecutantes que participen colectivamente en una misma actuación, tales como los componentes de un grupo musical, coro, orquesta, ballet o compañía de teatro, deberán designar de entre ellos un representante para el otorgamiento de las autorizaciones mencionadas en este Título. Para tal designación, que deberá formalizarse por escrito, valdrá el acuerdo mayoritario de los intérpretes. Esta obligación no alcanza a los solistas ni a los directores de orquesta o de escena".
[99] VALDÉS ALONSO, A. y BENZAL MEDINA, E. (2004), Los derechos de propiedad intelectual e imagen de los artistas en espectáculos públicos, Documentación Laboral (71), p. 119.
[100] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 75.
[101] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 304.
[102] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 74. ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 304.
[103] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 221. ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 74. ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 304.
[104] Principal diferencia con el régimen de la relación ordinaria. ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 75.
[105] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 307.
[106] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 252; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 307.
[107] DURÁN LÓPEZ, F. (1986), ob. cit., p. 236; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 300.
[108] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 256; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 309.
[109] DURÁN LÓPEZ, F. (1986), ob. cit., p. 236.
[110] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 300.
[111] PÉREZ AGULLA, S. y MARÍN CALLEJA, L. M. (2009), ob. cit., p. 10/14, con cita de la STSJ País Vasco de 22 de octubre de 1996.
[112] A modo de ejemplo: Convenio Colectivo del Sector Actores y Actrices de Madrid (BO. Comunidad de Madrid 6 junio 2015), art. 44.3. Faltas leves. Se considerarán faltas leves las siguientes: (...) - La falta de puntualidad sin la debida justificación al ensayo o a la representación, siempre que no entorpezcan los mismos ni impidan al interesado salir a escena en el momento oportuno. El CC para O Consorcio para la Promoción de la Música (BO. A Coruña de 6 de junio de 2014) considera infracciones leves: "las faltas repetidas de puntualidad sin causa justificada de hasta cinco días al mes" (art. 39.5); infracciones graves: "las faltas repetidas de puntualidad sin causa justificada durante más de cinco días y menos de diez al mes" (art. 40.4); e infracciones muy graves: "la falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días al mes; y 4: las faltas reiteradas de puntualidad no justificadas durante 10 o más días al mes o 20 al trimestre" (art. 41.3). También en relación a los efectos que causa la falta de puntualidad se establece la gravedad del incumplimiento. Así CC de la Fundació Orfeó Català‑Palau de la Música Catalana (BO. Barcelona de 16 de mayo de 2014) considera falta muy grave: la "falta de puntualitat, si aquesta provoca la suspensió o retard del concert o representació" (art. 43).
[113] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 68 y 69.
[114] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 221; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 301.
[115] DURÁN LÓPEZ, F. (1986), ob. cit., p. 232; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 294.
[116] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 69.
[117] Sobre la cuestión la STSJ del País Vasco de 9 de mayo de 2006, Rec. Sup. 674/2006, analizando un caso de valoración por la comisión artística señala: "Lo que se procedió a evaluar en ambas reuniones por parte de la Comisión artística y el Tribunal de Audición, fue el rendimiento artístico de la trabajadora, en el que indudablemente y como en toda valoración de rendimiento laboral, se tiene en cuenta la actitud del trabajador y su repercusión, favorable o no en el grupo en que se inserta, más comprensible todavía si se trata de una orquesta. En esta evaluación es normal que pese de manera especial por tratarse de un músico tutti, la opinión de los solistas de su sección, que en este caso fue negativa a su contratación, opinión asumida por el resto de los integrantes del Tribunal.". También la Sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Málaga de 28 de enero de 2014 (proc. 859/2013) aborda esta cuestión.
[118] También en este mismo sentido el IV CC Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (BO. Málaga de 3 de diciembre de 2013), en su art. 27, para la conversión de un contrato temporal en indefinido prevé la comprobación de la calidad artística valorada a través de la comisión artística creada a tal efecto.
[119] Artículo 17. Mantenimiento del nivel artístico. "1. Es responsabilidad de cada integrante de la Orquesta el mantenimiento de su buena forma intelectual y técnica para el desarrollo de sus funciones artísticas y el mantenimiento, por tanto, del nivel de la OCG. 2. Si se apreciase, a juicio de la Dirección Artística o de la Representación Artística, un descenso en la calidad artística de una/un instrumentista, la Dirección y la Comisión deberán dirigirse conjuntamente a la misma indicándole la deficiencia y pidiéndole su superación. 3. Si transcurridos tres meses desde el encuentro, no se hubieran subsanado las deficiencias, la Dirección requerirá a la/el profesora/or por escrito para someterse a una prueba de capacitación en un plazo no inferior a dos meses. 4. La prueba de capacitación consistirá en la interpretación de una selección de entre 10 y 15 pasajes orquestales de dificultad media y alta, preferentemente del repertorio interpretado por la Orquesta o de próxima interpretación. A juicio de la Dirección Titular se podrá añadir a la prueba, además, la interpretación de un concierto clásico de libre elección, en cuyo caso, la profesora o profesor en cuestión tendrá derecho, previa solicitud en la que conste específicamente este motivo, a una semana de licencia retribuida. Para esta prueba se creará un tribunal cuya composición será igual a la de las audiciones de ingreso en la Orquesta. También será igual el número de votos necesarios para poder considerar superada la prueba. 5. De no superarse la prueba de capacitación, la Dirección Titular indicará a Gerencia las medidas que estime necesarias dentro de los términos que establece la legislación vigente, pudiendo así mismo convocar una segunda y definitiva prueba con las mismas características.".
[120] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 210 y 211; y GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 76.
[121] HIDALGO RÚA, G. M. (2008), ob. cit., p. 199.
[122] GARRIDO PÉREZ (1999), ob. cit., p. 337; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 301.
[123] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 76.
[124] En este sentido RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 147 y 148, señalando como muchas veces la propia negociación colectiva resalta esta subordinación del artista a las instrucciones técnicas y artísticas del personal que dirige el espectáculo.
[125] GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 77.
[126] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 149.
[127] El Tribunal constitucional en STC 170/1987, de 30 de octubre, legitimó la orden empresarial para que un trabajador, acomodara su apariencia física, rasurando su barba, a los usos locales para la hostelería. Se entiende que la conducta del trabajador trascendió "la esfera estrictamente personal para pasar al ámbito de las relaciones sociales y profesionales en que desarrolla su actividad".
[128] CORDERO SAAVEDRA, L. (2000), Derecho a la propia imagen y contrato de trabajo, Revista española de Derecho del Trabajo (101), p. 257; RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 151.
[129] HURTADO GONZÁLEZ, L. (2006), ob. cit., p. 319, nota 466; y RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 152.
[130] STSJ País Vasco, de 22 de octubre de 1996, Rec. Sup. 2027/1996: "del inalterado relato de hechos declarados probados en instancia, al que debemos ceñirnos, resulta que el día 25 de julio de 1995 los componentes del ballet no se presentaron a trabajar, estando el lugar de trabajo en condiciones para ello, con el público en su interior y las taquillas abiertas, lo cual, evidentemente, constituye un abandono del puesto de trabajo que, si no ha sido comunicado al empresario --circunstancia que aquí no se acredita--, ha sido considerado en alguna ocasión por el Tribunal Central de Trabajo como un abandono extintivo de la relación laboral, es decir, como una dimisión del trabajador (Sentencia de 13 enero 1989). Pero es más, como dicho abandono o inasistencia, por el momento en que se produjo y los efectos derivados para la empresa, además de suponer un incumplimiento grave, supuso una clara transgresión de la buena fe contractual que debe regir toda relación laboral, hace imposible la calificación de despido improcedente sin que se oponga a lo señalado la consiguiente manifestación de rescisión de los contratos de trabajo por la empresa (posterior al abandono) o sus irregularidades en los abonos a los trabajadores, los cuales debieron encauzar la defensa de sus intereses por otras vías legalmente previstas".
[131] Sobre el tema GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. (2008), ob. cit., p. 78 y 79.
[132] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 300.
[133] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 346.
[134] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 212; ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 69 y 70; ALZAGA RUIZ, I., ob. cit., p. 228.
[135] En este sentido la STSJ Cataluña de 24 de noviembre de 1993 señala que "no puede excluirse al artista de los ensayos, pues con ello se faltaría al derecho a una ocupación efectiva".
[136] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 212; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 301.
[137] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 70.
[138] Sobre el tema SAGARDOY BENGOECHEA, J. A.; GUERRERO OSTOLAZA, J. M. (1991), El contrato de trabajo del deportista profesional, Madrid: Civitas, p. 70; ROQUETA BUJ (1996), ob. cit., pp. 170 y ss.; RUBIO SÁNCHEZ, F. (2002), El contrato de trabajo del deportista profesional, Madrid: Dykinson, pp. 210-213; ROQUETA BUJ, R. (2011), ob. cit., 292 y ss.
[139] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 70 (en nota al pie).
[140] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 350 y 351.
[141] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 71.
[142] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 352 y 353; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 302; y GIL Y GIL, J. L. (2008), ob. cit., p. 129.
[143] GIL Y GIL, J. L. (2008), ob. cit., p. 129.
[144] GIL Y GIL, J. L. (2008), ob. cit., p. 129.
[145] DURÁN LÓPEZ, F. (1986), ob. cit., p. 233; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 302.
[146] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 353.
[147] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 354; y ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 302.
[148] Sobre estos criterios judiciales, DE VAL TENA, A. L. (1996), La prohibición de concurrencia entre empresario y trabajador, Madrid: Tecnos, pp. 11 y ss.; GIMENO DÍAZ DE ATAURI, P. (2016), en J. Cruz Villalón; I. García‑Perrote Escartín; J. M. Goerlich Peset; J. R. Mercader Uguina (Dirs.) Comentarios al Estatuto de los Trabajadores (4ª Ed.) (pp. 311-322), Cizur Menor (Navarra): Lex Nova/Thomson Reuters, pp. 312 y ss.
[149] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 213; ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 72, ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 232; RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 364.
[150] HURTADO GONZÁLEZ, L. (2006-a), ob. cit., p. 471; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 302.
[151] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., pp. 71-72.
[152] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 104.
[153] Como señala NOGUEIRA GUASTAVINO (1997), ob. cit., p. 145.
[154] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 71.
[155] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 302.
[156] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 359.
[157] Al respecto el art. 29 CC Estatal de Profesionales de Doblaje (RDGT de 17 de enero de 1994, BOE de 2 de febrero de 1994) y el art. 29 CC de Trabajo del Sector de los Profesionales del Doblaje de Cataluña (DO. Generalitat de Catalunya de 26 de abril de 2006).
[158] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 362.
[159] Ésta es la doctrina que ha elaborado el Tribunal Constitucional en STC 30 de abril de 1985 (Tol 79473), de 1 de julio de 1992 (Tol 80717), de 28 de junio de 1993 (Tol 82230) y de 5 de mayo de 2000 (Tol 2074).
[160] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 364.
[161] DURÁN LÓPEZ, F. (1985-b), El artículo 21 ET del Estatuto de los Trabajadores, en E. Borrajo Dacruz (Dir.) Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores T. V (pp. 153-205), Madrid: EDERSA, p. 186. Se trata de un elemento necesario en todo pacto de plena dedicación y no sólo en el de artistas.
[162] SAN de 5 de marzo de 2002, Rec. 166/2001, en relación con el pacto de plena dedicación regulado en el ET.
[163] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 366.
[164] LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 213; ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 72.
[165] DURÁN LÓPEZ, F. (1985-b), ob. cit., p. 187; y RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 367 y ss.
[166] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 369.
[167] ALZAGA RUIZ, I. (2001), ob. cit., p. 235.
[168] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 371.
[169] ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 303.
[170] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 72: "el empresario tiene derecho a ser indemnizado por los daños que le ocasione".
[171] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 373.
[172] ROQUETA BUJ, R. (1995-a), ob. cit., p. 72. LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. (1987), ob. cit., p. 214. ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 303.
[173] DURÁN LÓPEZ, F. (1985-b), ob. cit., p. 192.
[174] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 376.
[175] DURÁN LÓPEZ, F. (1985-b), ob. cit., p. 193; ALZAGA RUIZ, I.; BAVIERA PUIG, I.; ROMERAL HERNÁNDEZ, J. (2011), ob. cit., p. 303.
[176] RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S. (2007), ob. cit., p. 377.

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INDICE

1. INTRODUCCIÓN

2. LA DELIMITACIÓN DE LOS SUJETOS OBJETO DE ESTUDIO
2.1. EL ARTISTA COMO SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA Y LA ACTIVIDAD ARTÍSTICA RELEVANTE
2.1.1. El artista musical según la normativa de propiedad intelectual
2.1.1.1. La realización de una actividad artística
2.1.1.2. La interpretación de una obra protegida: es-pecial consideración de la obra musical
2.1.2. El artista musical objeto de la relación especial de ar-tistas en espectáculos públicos
2.1.2.1. El artista y la actividad artística: elemento subjetivo objetivo
2.1.2.1.1. La actividad artística
2.1.2.1.2. El espectáculo público
2.1.2.1.3. Las vías de difusión de los espec-táculos públicos
2.1.2.2. Las exclusiones legales
2.1.2.2.1. Actividades en ámbitos privados
2.1.2.2.2. El personal técnico
2.1.3. Desencuentros entre la normativa laboral y la norma-tiva sobre propiedad intelectual
2.2. EL EMPRESARIO
2.2.1. Artistas trabajadores dependientes y empresarios
2.2.2. Las sociedades artísticas
2.2.3. Los agentes artísticos como empresarios
2.2.4. Las empresas o casas discográficas
2.3. LA INTERMEDIACIÓN DE LOS REPRESENTANTES Y AGENTES

3. LA LABORALIDAD DE LA RELACIÓN JURÍDICA
3.1. LOS PRESUPUESTOS DE LABORALIDAD
3.1.1. Voluntariedad y carácter personalísimo de la presta-ción
3.1.2. Retribución
3.1.3. La dependencia y la subordinación
3.1.3.1. La organización del espectáculo
3.1.3.2. El desarrollo de la prestación
3.1.3.3. Otros elementos que diluyen la dependencia en la relación laboral de artistas
3.1.3.3.1. La duración del vínculo jurídico
3.1.3.3.2. La intermediación de terceros: los representantes de artistas
3.1.3.3.3. La exclusividad del artista
3.1.4. La ajenidad en los artistas
3.1.4.1. La asunción económica de la organización del espectáculo
3.1.4.2. La ajenidad en los riesgos
3.2. LA ACTIVIDAD ARTÍSTICA, ¿TRABAJO AUTÓNOMO O DEPENDIENTE?

4. EL CONTRATO DE TRABAJO DE LOS ARTISTAS MUSICALES: ESPECIAL REFERENCIA A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y A LOS DERECHOS A LA PROPIA IMAGEN
4.1. EL OBJETO Y LA CAUSA DEL CONTRATO
4.2. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL DE LOS ARTISTAS
4.2.1. Derechos de propiedad intelectual reconocidos
4.2.1.1. Derechos de explotación
4.2.1.1.1. El derecho de fijación
4.2.1.1.2. El derecho de reproducción
4.2.1.1.3. El derecho de distribución
4.2.1.1.4. El derecho de comunicación pública
4.2.1.1.5. El derecho de compensación por copia privada
4.2.1.2. La duración de los derechos
4.2.1.3. Los derechos morales
4.2.1.3.1. El derecho de paternidad
4.2.1.3.2. El derecho a la integridad
4.2.1.3.3. El derecho de doblaje
4.2.1.3.4. La aplicación analógica de las fa-cultades morales no reconocidas
4.2.2. La transmisión de los derechos de explotación al empresario laboral
4.2.2.1. La naturaleza jurídica de la cesión de dere-chos y su relación con el objeto del contrato de trabajo
4.2.2.1.1. La cesión de los derechos al em-presario como consecuencia intrín-seca del contrato de trabajo
4.2.2.1.2. La laboralidad de la cesión de los derechos de propiedad intelectual
4.2.2.1.3. La independencia de los derechos de propiedad intelectual del artista en relación con el contrato de tra-bajo
4.2.2.1.4. La difícil aplicación práctica de la tesis laboralista
4.2.2.2. El alcance de la cesión en relación con los derechos de propiedad intelectual de los ar-tistas
4.2.2.2.1. Derechos no incluidos y derechos excluidos
4.2.2.2.2. La actividad contratada en relación con el alcance de la cesión
4.2.2.2.3. Otros límites derivados de la cesión expresa o tácita
4.2.2.3. La regulación del negocio de transmisión vía negociación colectiva
4.2.2.4. La transmisión de los derechos de propiedad intelectual en las actuaciones colectivas: el representante de colectivo
4.3. LOS DERECHOS DE IMAGEN DE LOS ARTISTAS
4.3.1. Contratos de trabajo cuyo objeto es la cesión de la imagen del artista
4.3.1.1. El consentimiento y la revocación de la auto-rización del uso profesional de la imagen del artista
4.3.1.2. El uso profesional de la imagen y su relación con los derechos de propiedad intelectual
4.3.2. La cesión de los derechos de imagen asociados a la actividad artística objeto del contrato
4.3.2.1. El consentimiento para usar la imagen en acciones de promoción y venta de la prestación artística
4.3.2.2. Supuestos de concurrencia con los derechos de propiedad intelectual
4.3.3. La explotación comercial del artista al margen de la actividad contratada
4.3.4. El derecho a la imagen privada del artista
4.4. LA RETRIBUCIÓN DEL ARTISTA
4.4.1. El concepto de salario y las partidas extrasalariales
4.4.2. La estructura y cuantía del salario
4.4.2.1. Salario base
4.4.2.2. Complementos salariales
4.4.3. La retribución de los derechos de propiedad intelec-tual
4.4.3.1. Planteamiento de la cuestión
4.4.3.2. Calificación de las distintas remuneraciones en función de la actividad contratada
4.4.3.2.1. Derechos necesarios para la ex-plotación de la actividad contratada
4.4.3.2.2. Derechos complementarios en relación con la actividad contratada
4.4.3.2.3. Derechos de simple remuneración
4.4.4. La remuneración por la cesión de los derechos de imagen
4.4.5. Las garantías del salario

5. ALGUNAS SINGULARIDADES DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE ESTA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL
5.1. EL CONTRATO DEL ARTISTA
5.1.1. La capacidad para contratar
5.1.1.1. La edad
5.1.1.2. La nacionalidad
5.1.2. Forma del contrato
5.1.3. Precontratos y periodo de prueba
5.1.4. La duración del contrato
5.1.4.1. El contrato para una o varias actuaciones
5.1.4.2. El contrato por tiempo cierto
5.1.4.3. El contrato por una temporada
5.1.4.4. El contrato por el tiempo en que una obra permanezca en cartel
5.1.4.5. El fraude de ley y la sucesión de contratos temporales de artistas musicales
5.1.5. Las modalidades de contratación
5.1.5.1. Trabajo fijo discontinuo
5.1.5.2. Contrato de trabajo en grupo
5.2. TIEMPO DE TRABAJO
5.2.1. Jornada
5.2.2. Descansos, festivos y vacaciones
5.2.2.1. El descanso semanal
5.2.2.2. Días festivos
5.2.2.3. Vacaciones
5.2.2.4. Permisos
5.3. OTROS DERECHOS Y DEBERES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO
5.3.1. El cumplimiento de las obligaciones laborales
5.3.1.1. La diligencia debida
5.3.1.2. La autonomía artística como límite al poder de dirección empresarial
5.3.1.3. La posibilidad empresarial de controlar ciertas conductas extralaborales
5.3.1.4. El poder disciplinario
5.3.2. El derecho a la ocupación efectiva
5.3.2.1. El alcance del derecho
5.3.2.2. Incumplimiento
5.3.3. La prohibición de concurrencia desleal
5.3.4. El pacto de no concurrencia
5.3.4.1. El alcance del pacto de no concurrencia
5.3.4.2. La compensación económica
5.3.4.3. Rescisión e incumplimiento del pacto

6. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DEL ARTISTA
6.1. EL RÉGIMEN EXTINTIVO DE LOS CONTRATOS TEMPO-RALES
6.2. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN RELACIÓN CON LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
6.2.1. El concepto de inejecución total
6.2.1.1. Efectos del incumplimiento por inejecución total
6.2.1.2. La remisión al Código civil y sus consecuen-cias en la relación laboral
6.2.1.3. La indemnización de daños y perjuicios
6.2.2. La inejecución parcial del contrato cómo causa de extinción
6.3. LA APLICACIÓN DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN PRE-VISTAS EN EL ET
6.3.1. Abandono o dimisión del artista
6.3.2. Despido de artistas con relación laboral especial: la aplicación de las reglas del ET
6.3.3. Consecuencias económicas de la extinción: proble-mas propios de los artistas con relación laboral espe-cial

BIBLIOGRAFÍA